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《法理学进阶》作业题

发布:2010-11-01 01:31:00     浏览:

  一、选择题

  1.虽然英国的( )于1782年在《法理学限定的界限》一书中最早表述了法律实证主义分析原则,但是该书稿直到1945年才被发现和出版。

  ①奥斯丁 ②梅因 ③边沁 ④维诺格拉朵夫 ⑤布莱克斯通

  2.( )曾在1826到1828年间在德国波恩大学准备法理学讲义,而此时黑格尔正在柏林大学任哲学教授。

  ①奥斯丁 ②施塔姆勒 ③拉德布鲁赫 ④马克斯?韦伯 ⑤边沁

  3.在西方法文化传统中,人们依据( )概念而将“法”与“法律”明确地区分开来。

  ①理性 ②神性 ③伦理 ④自然法 ⑤德性

  4.古典自然法学是基于( )而推论出人类的基本权利与义务。

  ①法典 ②人的自然本性 ③道德 ④社会契约 ⑤主权者的命令

  5.“法是由事物的性质产生出来的必然关系”的命题出自( )。

  ①孟德斯鸠 ②马克思 ③洛克 ④霍布斯 ⑤康德

  6.法律权利与法律义务的关系表现为( )。

  ①法律关系中的对应关系 ②社会生活中的对等关系

  ③功能发挥中的互动关系 ④价值选择中的主从关系

  7.法律权利的要素包括( )。

  ①利益 ②法律 ③权能 ④意志 ⑤自由行为

  8.关于法律原则,下列说法正确的有( )。

  ①在法律文本中通常对其中包含重要的语词给予了严格的规范性定义。

  ②在法律文本中通常对其中包含的语词通常不予定义。

  ③在法律文本中,有确定、具体的法律原则适用条件的表述。

  ④在法律文本中,没有确定、具体的法律原则适用条件的表述。

  ⑤有确定的具体的法律后果的表述

  9.下列哪种或哪些说法是正确的?( )。

  ①法律功能体现一种法律—社会关系

  ②法律功能的实现也应包括法律目的的实现

  ③有什么样的立法宗旨,法律就相应地有什么功能

  ④法律功能不同于法律价值

  10.请判断下列哪些属于功能研究范畴( )。

  ① 法律应该体现正义

  ② 某人将一纠纷诉到法院,后经法院判决,纠纷平息

  ③ 法律生效后,大部分人不遵守

  ④法律是什么

  11. 法律对社会的影响后果是超出了立法者的本来意图,这说明法律具有( )。

  ① 显性功能 ②隐性功能

  ③ 正功能 ④非功能

  12.下列关于价值的理解正确的有( )。

  ①价值是一个关系范畴

  ②价值是一个意义范畴

  ③价值是主体自身的喜好所决定产生的

  ④价值是客体的客观属性所决定产生的

  13.“王子犯法,与庶民同罪”体现了法律秩序所具有的( )。

  ①强制性 ②普遍性 ③实在性 ④客观性

  14.一般地,法律秩序的自治性包含了( )等几个方面的自治。

  ①实体内容 ②法律机构 ③法律方法 ④法律职业

  15.法律对利益的调整机制具体表现( )。

  ①表达利益要求 ②消灭利益冲突

  ③平衡利益冲突 ④重整利益格局

  16.法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据可以说是法律调整( )。

  ①公共利益和私人利益的关系 ②短期利益和长远利益的关系

  ③物质利益和精神利益的关系 ④整体利益和局部利益的关系

  17.关于平等,以下说法正确的是( )。

  ①平等是历史的范畴

  ②人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播

  ③平等是人与人的对等对待的社会关系

  ④平等要求采取一视同仁的普遍原则,反对区别对待

  18.平等与构成法律的基本价值内容的正义、秩序、人权、自由之间的关系是( )。

  ①法律的平等价值是正义价值的基础,正义价值是平等价值的指针

  ②没有平等的秩序是等级的秩序,人们在秩序价值中对平等的追求将会是永恒的

  ③只讲人权而不讲平等,人权是不可能实现的,只讲平等而不讲人权,也只能是以一些人的不平等为前提的平等

  ④法律的自由是平等的自由,没有平等对自由的保证,自由本身也是不存在的

  19.法律对平等的保护,主要体现在( )。

  ①法律将平等权利化

  ②法律为平等提供统一标准

  ③法律保护被确认的平等

  ④法律反对所有特权

  20.“伤害原则”是由( )提出的。

  ①边沁 ②密尔 ③洛克 ④罗尔斯

  21.“法典是人民自由的圣经”出自于( )。

  ①洛克 ②黑格尔 ③卢梭 ④马克思

  22.下面关于法律自由的说法正确的是( )。

  ①法律自由就是法律下的自由

  ②一般而言,法律自由是一种消极自由

  ③自由就是做法律许可的一切事情的权利

  ④法律自由是一种内在自由

  23.下面属于英国传统的自由主义者的有( )。

  ①亚当·斯密、埃德蒙·伯克 ②托马斯·霍布斯、葛德文

  ③贡斯当、托克维尔 ④大卫·休谟、孟德斯鸠

  24.亚里士多德把正义分为( )。

  ①平均的正义 ②形式的正义

  ③实质的正义 ④分配的正义

  25.罗尔斯认为,正义的主要问题是( )。

  ①社会的基本结构 ② 最大的均等自由原则

  ③ “差异原则” ④每个人都应平等地享有基本的自由

  26.分配正义与平均正义的区别在于( )。

  ①分配正义强调的是对同等人的同等对待

  ②平均正义要求根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉

  ③平均正义要求对一切人都同等对待

  ④分配正义强调对不同等人的不同等对待

  27.认为“法律与正义无关,至少没有必然的联系”的是( )。

  ①霍布斯 ②格劳秀斯

  ③罗尔斯 ④凯尔森

  28.人权的主体首先是( )。

  ①自然人 ②民族

  ③公民 ④人民

  29.人权对法律的作用体现在( )。

  ①它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求

  ②它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结

  ③它对法律的实施提供了有效保障

  ④它有利于促进法律的自我完善

  30.下列哪种或哪些说法是正确的?( )

  ①自由是人权的内容要素 ②平等是人权的形式要素

  ③人权在本原上具有历史性 ④人权不是天赋的

  31.法律方法与法学方法的不同,主要有( )。

  ① 研究对象不同 ② 适用领域不同

  ③ 目标任务不同 ④ 内容不同

  32.下列关于“法律方法”的说法中,不正确的有( )。

  ①法律方法指的是法律人员思考、分析和解决法律问题的方式、技术、方法的统称

  ② 法律方法指的是法律思维方式

  ③ 法律方法指的是法学研究的方法

  ④ 法律方法指法律职业者从事其职业活动所使用的方法。它包括立法的方法、司法的方法以及从事法律研究与教育的方法

  33.下列关于法律事实的论述中,哪些是正确的( )。

  ① 法律事实是能够引起法律关系产生、变更或消灭的事实

  ② 法律事实是规范性事实

  ③ 法律事实是客观事实

  ④ 法律事实是纯粹的描述性事实

  34.法律事实可以划分为( )。

  ① 法律事件和行为

  ② 规范中的法律事实与判决中的法律事实

  ③ 确认式法律事实和排除式法律事实

  ④单一法律事实和事实构成

  35.有的公园规定:“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看,也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项?( )

  ① 扩张解释 ② 文法解释

  ③ 目的解释 ④ 历史解释

  36.法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系,法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为:(1)法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的;(2)法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维;(3)法律解释和法律推理是抽象的,它具体体现在法律思维中。乙则认为:(1)法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维;(2)通过进行法律解释和法律推理,能够培养和深化法律思维,有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的?( )

  ① 甲的观点(1)和(2)

  ② 甲的观点(1)和乙的观点(2)

  ③ 甲的观点(3)和乙的观点(1)

  ④ 甲的观点(2)和乙的观点(2)

  37.形式法律推理的主要形式有( )。

  ① 归纳推理 ② 演绎推理

  ③ 类比推理 ④ 当然推理

  38.从特征上看,法律推理是一种( )。

  ① 司法推理 ② 逻辑推理

  ③ 论辩性推理 ④ 寻求正当性证明的推理

  39.理性论辩的规则有以下哪几种( )。

  ① 技术性的 ② 经验性的

  ③ 定义性的 ④ 语用学式的

  40.以下著作中,哪些是法律论证理论的经典作品( )。

  ① 德沃金的《法律帝国》 ② 哈贝马斯的《在事实与规范之间》

  ③ 阿列克西的《法律论证理论》 ④ 拉兹的《实践理性与规范》

  41.学者们认为,法律不是万能的,其作用是有限的,其理由在于:

  A.法律重视程序,不讲效率; B.法律调整外在行为,不干预人的思想观念;

  C.法律强调稳定性,避免灵活性; D.法律反映客观规律,不体现人的意志。

  下列哪些选项是正确的?( )

  ① ACD ② ABD

  ③ B ④ C

  42.下列哪种说法是错误的?( )。

  ①社会是法律的产物 ②法律是社会的产物

  ③社会性质决定法律性质 ④法律性质决定社会性质

  43.下列有关法律与社会关系的表述何者为正确?( )

  ①宗教对于西方社会法律信仰的形成具有重要影响,为“法律至上”观念奠定了基础

  ②“法律社会化”表明法律是市场经济的宏观调控手段

  ③凡属法律所调整的社会关系,则不一定为道德所调整

  ④生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响

  44.通过法律管理科技的活动主要包括( )。

  ①确认科技的地位 ②促进国际间的科技合作

  ③组织科技活动 ④协调科技活动

  45.法律与政治具有密切关系,下列哪一说法没有正确揭示法律与政治的关系? ( )

  ①法律对政治有确认、保障作用,法律确认政治体制,反映政治要求,调整政治运行

  ②法律对政治有预测作用,法律可以预知政治的发展

  ③政治可以影响法律的内容,政治也可以为法律的发展提供条件和环境

  ④政治对法律有影响和制约作用,政治状况的变化影响法律的发展变化

  46.国家是法律存在的基础,下列哪一说法没有正确表达这一点? ( )

  ①法律是完善国家制度所必需的手段

  ②法律的实施离不开国家的强制

  ③法律的发展、变化受国家的发展、变化的影响和制约

  ④法律的特征、表现形式和内容受国家的特征、形式、传统和职能等方面的影响

  47.法律保障国家职能的实现,可以从下列哪些方面来理解? ( )

  ①法律是确认国家权力的一种重要的表现形式

  ②法律是执行国家职能的有效工具

  ③法律是完善国家制度所必需的手段

  ④法律的特征、表现形式和内容受国家的特征、形式、传统、职能等方面的影响

  48.关于法律与共产党的政策的关系,下列表述错误的是哪一项? ( )

  ①党的政策也是我国法律的正式渊源

  ②法律必须公开才具有约束力,党的政策则不需要向全社会公开而不影响其约束力

  ③党的政策有时也会以法律的形式体现

  ④党的政策与国家法律相冲突的时候,应以国家法律为准

  49.道德与法律都属于社会规范的范畴,都具有规范性、强制性和有效性,道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中,哪种说法是错误的?( )

  ①法律具有既重权利又重义务的“两面性”,道德具有只重义务的“一面性”

  ②道德的强制是一种精神上的强制

  ③马克思主义法学认为,片面强调法的安定性优先是错误的

  ④法律所反映的道德是抽象的

  50.下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中,哪一项表述不成立?( )

  ①宗教宣誓有助于简化审判程序,有时也有助于提高人们守法的自觉性

  ②法具有可诉性,而道德不具有可诉性

  ③法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟,科学技术对法律方法论有重要影响

  ④法的相对独立性只是对经济基础而言的,不表现在对其他上层建筑(如政治)的关系之中

  51.关于中国古代德治,以下说法正确的是( )。

  ①首先要求统治者集团以身作则,注意修身和勤政

  ②重视对民众的道德教化,“为政以德”,德主刑辅

  ③“为政以德”贯穿了民本思想

  ④德治往往和重典治吏的具体举措相联系

  52.下列( )属于超国家组织。

  ①东盟 ②欧盟

  ③北美自由贸易区 ④前苏联

  53.法律全球化包括( )和( )两个方面。

  ①国内法趋同 ②形成全球共同法

  ③法律多元化 ④国家法失灵

  54.和谐社会的基本特征有( )。

  ①民主法治 ②公平正义

  ③充满活力 ④安定团结

  55.社会正义的含义是( )。

  ①社会体制正义 ②社会基本结构正义

  ③分配制度正义 ④司法制度正义

  二、材料、案例论述题

  1、[材料一]

  法律哲学题目是“正当法”、“正义”。因此,其两项根本问题是:其一,什么是正当法?以及其二,我们如何认识及实现正当法。两项问题合起来成为法律哲学的任务。一项理性的正义理论,作为对实证法的评价标准,因而同时也发展出一项法律效力的学说。

  ——[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第11——12页。

  [材料二]

  权利科学所研究的对象是:一切可以由外在立法机关公布的法律的原则。如果有一个这样的立法机关,在实际工作中运用这门科学时,立法就成为一个实在权利和实在法律体系。精通这个体系知识的人称为法学家或法学顾问。从事实际工作的法学顾问或职业律师就是精通和熟悉实在的外在法律知识的人,他们能够运用这些法律处理生活中可能发生的案件。这种实在权利和实在法律的实际知识,可以看作属于法理学(按这个词的原来含义)的范围。可是,关于权利和法律原则的理论知识,不同于实在法和经验的案件,则属于纯粹的权利科学(法哲学――引者注)。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。

  ——[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第38页。

  [要求]

  根据以上材料分析法理学与法哲学的区别与联系。

  2、[材料]

  美国人具有深厚的清教传统,从殖民地时代起,很多州、县就一直禁酒。到了20世纪初,在很多具有高尚情操的法学家、社会学家的推动下,国会以“经济、效率和道德”为由通过宪法第18修正案,禁止在合众国及其管辖的所有领土内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类;禁止此等酒类输入或输出合众国及其管辖的所有领土。1919年1月,美国36个州批准该宪法修正案。但禁酒令却创造出了一个新行当:私酒贩子。因为非法贸易会带来暴利,这些私酒贩子把小汽车的中间掏空或者用婴儿车偷运葡萄酒和白兰地,藏酒的地方做上假门,葡萄酒要装在苏打水瓶里。同时由于制造酒类为非法,于是,市场竞争的约束力消失了。私酒贩子经常粗制滥造,甚至用酒精勾兑,饮用者的健康受到更大威胁。据统计,从1920年至1932年,共有75万人因违犯禁酒法而被捕,罚款总额超过7500万美元,没收财产2.05亿美元。另一方面,禁酒令本来是要整饬社会道德,然而,禁酒令却制造出无数犯罪活动。因为缺乏市场的竞争,制造贩卖私酒的利润显著地提高,而守法商人不可能从事这样的活动,于是,这个黑市上集中了胆大妄为、杀人越货之徒。他们无法通过法律解决纠纷,便诉诸暴力。政府发现,犯罪率急剧上升。尤其是帮派犯罪活动猖獗。犯罪滋生,警察也随之大规模腐败。因为私酒贩子会想尽办法买通警察或结成帮派。禁酒令最终无法维持下去。美国国会于1933年12月批准了宪法第21修正案,取消了第18修正案。这是美国宪法史上唯一一条被明令废止的宪法修正案。

  [要求]

  根据以上材料,分析材料中的“禁酒令”发挥了怎样的功能?

  3、[材料]

  某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时,也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。报刊将上述新闻披露后,某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

  ——材料来源:2003年国家司法考试试卷四

  [要求]

  结合以上材料,分析讨论如何看待法律价值冲突问题

  4、[材料]

  农村“出嫁女”权益保障案:2001年10月,陕西某村民王某状告该村村民委员会。法院经审理认为:原告作为世居村民,属于村集体的一分子,对于1988年村集体土地被国家征用后的补偿款,享有与其他村民同等的权利。尽管原告于1989年出嫁,但其户籍仍未迁出,根据《中华人民共和国妇女权益保障法》有关精神,原告结婚后应与其他村民对土地征收补偿款及村集体财产有同等的权利。1994年,被告根据村股份合作制章程,以原告已出嫁为由,剥夺了原告获得股份分红的权利,该草案既没有提请村民会议讨论决定,又违反《中华人民共和国妇女权益保障法》的有关规定。因此被告依据上述草案规定,剥夺原告股份分红权益的理由不成立,被告理应向原告发放同等的红利。由于原告梁某对1999年以前分红权利的诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效,不受法律保护;且2001年的股权要等集体资产的股份制改造和重新确权工作完成后再确定。故法院依法判决,被告付清1999年度及2000年度的股份分红2400元给原告梁某。

  此案判决后,原被告均没有提起上诉。

  [要求]

  根据以上材料分析“在具体的权利层面,平等价值的实现必须具备实质的确认和救济性规定”。当乡土社会民俗或自治组织的决定与法律冲突的时候,什么是判断是非的标准,为什么?

  5、[材料]

  被告是纳粹党人的中级官员,1945年3月被任命为“与失败主义进行斗争并提高抵抗意志”的特别专员。他从情报中了解到原告及其丈夫在自己家中藏了一个有半犹太血统的妇女,以保护她不被盖世太保(纳粹党秘密国家警察)逮捕。同时原告及其丈夫还正在为盟国军队(即美英军队)准备纳粹党官员名单。被告迅速地逮捕了原告及其丈夫。在原告丈夫企图逃跑时,被告开枪将其击毙。但第二天被告作证说原告丈夫死于心脏病急性发作。这一案件中的一个法理学上的问题也是:被告能否以执行国社党命令而逃避自己罪责。法院否认以执行1945年3月国社党紧急命令作为辩解的合法性。该命令规定德国所有武装人员负有不经审讯击毙逃跑者的义务。法院特别支持拉德勃鲁赫的这一观点:一个完全否认平等原则的实在法丧失了法律性质。它还否认有些国社党法学家的一个观点:希特勒的任何有关法律宣告都可以被认为具有法律效力的规范。法院认为,这种观点是“法律界成员的自甘堕落以献媚于一个专制者。从法治观点来看,这种观点是不值一驳的”。

  ——沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社2003年,第44—45页。

  [要求]

  结合以上材料,讨论如何看待法律的正义性问题。

  6、[材料]

  湖北籍公民孙志刚,男,2001年毕业于武汉科技学院,2003年2月24日受聘于广州市达奇服装有限公司。

  2003年3月17日晚10时许,孙志刚因未携带任何证件(没有暂住证也未带身份证)上街,被执行统一清查任务的天河区公安分局黄树街派出所民警李耀辉带回询问,随后被作为“三无人员”送至天河区公安分局收容待遣所转送广州市收容遣送中转站,3月18日晚10时许,孙志刚因自报有心脏病被送至广州市收容人员救助站201室。3月19日晚,孙志刚因向其他收容救治人员的亲属喊叫求助,引起救助站护工乔燕琴的不满,随后将孙志刚调至该站206室并指使206室李海婴等其他收容救治人员对其进行殴打。20日凌晨0时30分,乔燕琴等四名护工再次将孙志刚从201室调至206室,并授意李海婴等人对其进行殴打。45分钟后,护工胡金艳将孙志刚调至205室,孙志刚向护工吕二鹏反映其被打情形,遭吕二鹏警棍打击。上午10时15分,孙志刚被发现伤势严重,开始抢救。10分钟后,医生宣布抢救无效死亡。4月3日,孙志刚的家属向中山大学法医鉴定中心提请法医鉴定。4月18日中山大学法医鉴定中心发布的鉴定结论称:孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击,大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。

  4月25日,《南方都市报》首次报道此事,标题为“被收容者孙志刚之死”,并配发社评:“谁为一个公民的非正常死亡负责”;此后,该报道被多家媒体迅速转载,孙志刚案开始受到广泛关注。5月1日《北京青年报》报道,广州市公安局就此案进行了调查,结果是“孙志刚被打与警察无关”,“可能是在医院被同房的8个人打的”,“这8个人分布在全国8个省份,都已经不在广州了”。这一敷衍塞责的调查报告迅速受到各方的质疑和严厉抨击。作为对社会舆论的反应,中央政法委书记罗干、公安部长周永康、广东省委书记张德江等发表公开讲话,要求公正审判处理该案。5月11日,广东省委一副书记带领有关部门领导上门看望孙志刚的家属,表示要清查此案,依法严惩凶手。5月14日,许志永、腾彪、俞江等三位法学博士以中国公民名义向全国人大常委会提交建议书,要求对导致孙志刚被错误收容的执法依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《收容遣送办法》)——进行违宪审查。5月19日,中国政法大学、中评网等联合召开“收容制度合宪性问题”研讨会。随后,全国各地法学及相关学科学者、学术团体就此事件组织了多次学术研讨。

  5月23日,广州市人民检察院就孙志刚案向广州市中级人民法院和天河区人民法院、白云区人民法院分别提起公诉,控告涉案护工、涉嫌参与殴打孙志刚的被收容救助人员和涉嫌玩忽职守、对于孙志刚被错误收容负有责任的民警李耀辉等人。6月5——6日,三法院分别公开开庭审理孙志刚案;但据《北京青年报》报道,只有5家新闻单位被邀请参加旁听,大多数新闻单位和关心此案的人民群众被拒之门外;即使被邀请的记者,也被要求不得携带包裹及照像、记录、录音器材,不得采访此案,并且要求在宣判后统一采用有关部门提供的稿件。因此,所谓公开开庭审理“徒有虚名”。为这三起案件18名犯罪嫌疑人提供辩护的律师此前也被告知不得向任何人透露有关此案的资料,不得接受记者采访。6月8日,广州市委、监察局及有关单位对孙志刚案所涉及到的23名有关责任人作出党纪、政纪处分。

  6月9日,三法院作出一审判决:主犯乔燕琴犯故意伤害罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;李海婴犯故意伤害罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;钟辽国犯故意伤害罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。胡金艳等9人犯故意伤害罪,分别判处有期徒刑三至十五年;民警李耀辉等6人犯玩忽职守罪,分别判处有期徒刑二至三年。

  6月18日,国务院常务会议审议通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(以下简称《救助管理办法》)。6月20日,国务院总理温家宝签发第381号国务院令,公布了该“办法”。随后发表的新闻稿称,鉴于1982年5月12日发布的《收容遣送办法》“已经不适应社会发展的要求”,将于2003年8月1日起废止,而代之以《救助管理办法》。

  6月27日,广东省高级人民法院对孙志刚案作出终审判决,驳回上诉,维持原判。

  ——聂秀时整理:《孙志刚案件始末》,载《法学前沿》第5辑,北京:法律出版社2003年版,第87页。

  [要求]

  结合以上材料,讨论人权与平等、自由的关系以及人权保护与法律进步的关系。

  7、[材料]

  1976年10月,有一郭寿华者以笔名“干城”,在“潮州文献”第二卷第4期发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文,指称:“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪习气,妻妾之外,不免消磨于风花雪月,曾在潮州染风流病,以致体力过度消耗,及后误信方士硫磺下补剂,离潮州不久,果卒于硫磺中毒”等语,引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满,向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。经法院审理,认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章,素为世人尊敬,被告竟以涉于私德而与公德无关之事,无中生有,对韩愈自应成立诽谤罪。自诉人为韩氏子孙,因先人名誉受侮,而提起自诉,自属正当”,郭寿华诽谤已死之人,处罚金300元。郭寿华不服,提起上诉,经“台湾高等法院”判决驳回,该案遂告确立。这件判决,在当时曾引起学术界极大震撼,指为“文字狱”。但是,当时的法院是依据台湾地区的相关法律作出判决的。依据台湾地区“刑法”第312条第二项规定:“对已死之人,犯诽谤罪者,处一年以下有期徒刑、拘役或1000元以上罚金”,第314条规定:“本章之罪,须告诉乃论”,“刑事诉讼法”第234条规定:“‘刑法’第312条之妨碍名誉及信用罪,以死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、亲属,得为告诉”。何谓直系血亲?台湾地区“刑法”、“刑事诉讼法”都没有规定。仅于“民法”第967条中有规定:“称直系血亲者,谓己身所从处,或从自身所出之血亲”。以此推论,韩思道有告诉权。

  ——摘自[台]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第3-4页。

  [要求]

  认真阅读材料,结合本章内容讨论:法院判决使用的是何种法律方法?法院的判决是否合理?如不合理,应采用何种法律方法消除这种不合理?

  8、[材料]

  辛普森是20世纪60、70年代美国最杰出的橄榄球运动员。告别体坛之后,辛氏成为著名电视体育节目主持人,并在广告、电视剧和影片中大放异彩。著名影片《卡桑德拉大桥》中黑人警官的扮演者就是辛普森。

  1994年6月12日,警察发现辛普森前妻尼科尔和她的男友被人刺杀于她的住宅门前。警方确定凶杀嫌疑犯便是尼科尔的前夫辛普森。因为警方在案发现场找到了与辛普森血型一样的血迹,接着在对辛氏住所进行的搜查中发现了血迹,并找到了手套、球鞋等与出事现场留下的痕迹相吻合的物证。于是,洛杉矶警察局逮捕了辛普森。

  1995年1月,辛普森案正式开庭审理。检方从以下几个方面证明辛普森犯罪:

  第一,辛普森有作案动机。1978年以来,尼科尔经常遭到辛普森虐待,尼科尔多次遭到毒打被送进医院。警方也多次接到尼的求救电话。检方在法庭上出示了求救录音以及尼科尔鼻青脸肿的照片。多名证人也证实了尼在这场婚姻中的屈辱。检方认为辛与尼离婚后,还屡次纠缠她,当发现尼科尔另有新欢不再听从他时,遂起杀心。事实上,辛也多次说过想杀了尼科尔。

  第二,辛普森有作案时间。谋杀案发生的当日——1994年6月12日晚9点37分—10点50分,辛普森无法自圆其说。而这正是案发时间。出租车司机帕克说,10点40分左右他看到一个黑人男子从车道过来走进辛普森的房子。

  第三,有证据表明辛普森杀人。在辛普森房子外和受害者身边各找到一只手套,据DNA检验,上面有两位受害人的血、毛发和衣物纤维以及辛的福特车内的毯子上的纤维。这双手套与1990年尼科尔送给辛的一模一样。此外,辛的车上、戈德曼身边的海军帽上、辛卧室的一双袜子上,都有受害人与辛的血迹。辛左手指关节上有明显的伤痕。而且1994年5月份,辛购买过一把尖刀,现场伤口上的刀痕与该型刀吻合。

  辩方律师对检方的指控进行了反驳:

  第一,辛普森虽对尼科尔有过不当行为,但并不能因此推断辛杀人。犯罪专家指出这样的推断很少成立。

  第二,作案时间。从血案现场看,凶手和被害者曾进行了长时间的搏斗。辛不可能在前后不足1小时内连杀两人,并返回家中清洗血污。在法庭上,辛普森还露出当年打球时左膝的伤疤,表明自己无力杀害两名年轻力壮的人。

  第三,检方出示的证据令人怀疑。用于检验的血样可能受到污染。警方在现场采集的唯一一滴据说是辛的血液是放置一夜风干后用一张纸包起来的。而辩方复检时,这张纸有一滴鲜血的痕迹,很像有人做了手脚。辩方还认为,检方所说的现场的一串脚印,这既不是受害人的,也不是辛普森的,很可能是凶手的。

  最终,陪审团采纳了辩护人的意见,辛普森无罪释放。

  [要求]

  认真阅读材料,并结合本章的内容,讨论法律事实与客观事实之异同。

  9、[材料]

  2001年,汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子20万斤,约定收购价以当地玉米市场价的2.2至2.5倍计算。后来,伊川县种子公司未能如期交种子,今年初,汝阳县种子公司诉至洛阳中院,要求赔偿。

  这起普通的合同纠纷案件落到了李慧娟法官手上。

  庭审中,原告主张适用《种子法》,以“市场价”计算,要求被告赔偿其损失70万余元;被告主张使用《河南省农作物种子管理条例》(下称“《条例》”),以“政府指导价”计算,只肯赔2万余元。由李慧娟担任审判长的合议庭支持了原告的诉讼请求。但因涉及法律适用的问题,合议庭将审理意见提交审委会讨论。会上没有人提出异议。

  不知何故,主管副院长将本应由他签发的判决书,委托给经济庭副庭长赵广云签发。5月27日,洛阳中院判决被告赔偿原告经济损失597001元。

  这份经过审委会讨论通过的判决书写道:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”而被认为与《种子法》相冲突的条款,指的是《条例》第36条,它规定农作物种子必须由政府定价。

  就是因为这几句看似轻描淡写的表述,随着案件被上诉至二审法院,这个原本不起眼的小案子突然升级为“法官违法审查地方性法规”的问题。一时间,李慧娟等法官措手不及。

  10月13日,河南省人大常委会第24次主任会议认为,洛阳中院的行为,“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权……是严重违法行为”。

  河南省人大常委会分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”,要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”,请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为,对直接责任人员和主管领导依法作出处理,通报洛阳市有关单位”。

  ——见《南方周末》2003年11月20日。

  [要求]

  请联系所学内容,自拟题目对本事件进行法理分析。

  10、[材料]

  法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由态度界定。我们主要在上诉法院中研究过那种态度,这种态度在那里接受检验,然而如果它即使在法院也能很好地为我们服务,那么它在我们的日常生活中也肯定会行得通。从最广泛的意义来说,它是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度,它是一种表示异议态度,使每个公民都应该想象什么是他的社会对原则的公共承诺,而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。法律的异议性质和私人决定的创造性作用由司法判决的回顾性判断的性质所确认,而且也得到调节性的假设所确认。这种假设认为,虽然法官必定拥有最后决定权,然而法官的最后判决却不因此而是最佳的决定。法律的观念是建设性的:它以阐释的精神,旨在使原则高于实践,以指明通往更美好的未来的最佳道路,对过去则持正确的忠实态度。最后,它是一种友好的态度,我们尽管对计划、利益和信念各持己见,但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之,这就是法律对我们来说是什么:为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。

  ——[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。

  [要求]

  结合材料,请简要论述德沃金的理论进路及其对法律论证理论的意义。

  11、[材料一]

  现在我手里拿着的这本拿破仑法典并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础,正像这些旧法律不能创立旧社会关系一样。

  ——《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1961年版,第292页。

  [材料二]

  “人,力不如牛,走不若马,而牛马为用,何也?曰:人能群,彼不能群。人何以能群?曰分。分何以能行?曰义。故义以分则和,和则一,一则多力,多力则强,强则胜物……故人生不能无群,群而无分则争,争则乱,乱则离,离则弱,弱则不能胜物。”

  ——《荀子·王制篇》。

  [要求]

  结合上述两个材料,讨论“法律以社会为基础”的意义

  12、[材料一]

  中国日报网站消息:美国女植物人泰里·斯基亚沃(另译“特丽·夏沃”)父母的一位发言人2005年3月31日宣布,在拔掉进食管13天后,斯基亚沃已于当天死亡。

  据美联社报道,泰里·斯基亚沃1990年因医疗事故陷入脑死亡状态,虽自主呼吸,但只依靠进食管维持生命。她的丈夫兼监护人迈克尔·斯基亚沃1998年向法院申请对妻子实施安乐死。泰里·斯基亚沃的父母表示反对,并开始了马拉松式的法律诉讼战。泰里·斯基亚沃的进食管曾两度被拔除,随后又被恢复。

  3月18日,泰里·斯基亚沃第三次被拔除进食管。斯基亚沃双亲提出上诉。美国总统布什签署了国会通过的法案,要求联邦法院重审此案。但联邦法庭最终拒绝了夫妇的诉请。

  位于亚特兰大的美国第11巡回上诉法庭30日做出裁决,拒绝重新为女植物人泰里·斯基亚沃插上维持生命的进食管。到31日为止,泰里“断水断粮”已经连续13天。

  [材料二]

  新华社联合国2005年3月8日电 第59届联合国大会8日以84票赞成、34票反对、37票弃权的表决结果,批准了联大法律委员会上月通过的《联合国关于人的克隆宣言》。宣言要求各国考虑禁止任何形式的克隆人。

  所谓克隆技术,是将动物体细胞的细胞核置入卵子中,使其发育成克隆囊胚,以之进行克隆研究。近年来,由于国际上相继有一些组织和学者宣称正在从事“克隆人”研究甚至“克隆人”已经出世,虽然很多人怀疑其真实性,但却往往在各国学术界和政界引起轩然大波,由于担心克隆可能导致的伦理冲击和秩序混乱,一场对克隆人的恐慌在全球迅速蔓延开来。显然,对于以“克隆人”为目的的生殖性克隆技术,由于其有违人伦,世界各国自然是众口一词地反对。但以治病救人为主要目的的治疗性克隆技术,则成了两大对立阵营的分水岭。

  据介绍,最早针对克隆问题阐明态度的国际文件,是联合国教科文组织大会1997年通过的《世界人类基因组与人权宣言》,但由于缺乏法律约束力,该宣言对各国立法并未起到指导作用。2001年12月,法国、德国请求联合国拟定一项关于禁止人的生殖性克隆国际公约,联合国法律委员会开始对该主题进行审议。自此,一场是否全面禁止克隆人研究的国际大辩论拉开序幕。全面禁止克隆人试验以及与之相关的胚胎干细胞研究,最早是在2002年2月联合国的禁止克隆人大会上,由美国、西班牙、梵蒂冈等国家提议的,但与会的德国、法国、中国等大多数国家,都明确表示只禁止生殖性克隆即克隆人试验,不禁止以治病救人为目的的治疗性克隆研究,一时间激辩纷起。

  由于近年来相继有各种组织宣称“克隆人”已经问世,给各国带来很大冲击。一种观点认为,只有把克隆人的“漏洞”完全堵死,才能防止一些别有用心的组织和个人钻空子。因此,建议全面禁止克隆人研究的呼声日渐高涨,也正是在这种背景下,德国等一些国家由原来的态度逐渐转向全面禁止人类克隆研究,其他一些原本支持治疗性克隆的国家也开始从原来的立场上退却。但分歧终究难以统一,各国当初计划拟订具法律效力国际公约的设想最终只能搁浅,三年激辩过后,只能以一项不具法律约束力的政治宣言——《联合国关于人的克隆宣言》收场。

  一直以来,中国的态度很明确,反对生殖性克隆,但不禁止治疗性克隆技术的研究。这一态度,早在2004年1月由科技部出台的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》中就有明确规定。《联合国关于人的克隆宣言》通过后,中国代表团对媒体表示,中国之所以投反对票,并不是反对禁止克隆人,但《宣言》文中的“禁止”一词很容易被误解为禁止包括治疗性克隆在内的一切形式的克隆,这与中国的一贯态度不符,是中国所不能接受的。

  [要求]

  根据以上两个材料并查找相关资料,分析法律、科技、道德相互之间的关系。

  13、[材料]

  1944年,一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”,并想除掉她的丈夫,就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果,他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯,被判处死刑。经过短时期的囚禁后,未被处死,又被送到了前线。纳粹政权倒台后,那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是:据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。

  对这个案件的处理,如果严格坚持实证主义的“法律就是法”的观点,那么,类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚,因为他们并没有违背当时的法律。对这个案件,德国法院认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律”违背所有正常人的健全良知和正义观念“,后来的许多案件都采用了这种推理方式,在有些案件中,法院明确宣布,”完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。“

  针对二战后德国法院面临的困境,法律实证主义代表人物哈特教授和自然法学的领军人物富勒教授爆发了一场大论战。在哈特看来,面对这种困境,除了诉诸自然法之外,我们必须面对两个选择:”其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实“。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此,两害之中取其轻者,应当发布一项溯及既往的法令,惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行,而不应宣布纳粹的法律不是法律。

  富勒教授则支持联邦德国法院的这一做法,他提出了著名的”法律内在道德“论,认为一个法律制度应当”存有最低限度的道德“,如果道德水平降到某一点以下,那么就可说该法律制度丧失了其功能,因为它不能具备要求它的公民服从它的权力。法律必须:具有充分的普遍性;公开发布;是可预期的,不得溯及既往;含义明确,是可理解的;不矛盾;能够实现,不能要求人们做不到的行为;具有相对的稳定性,不能经常变动;官方行为必须与公布的规则保持一致。这八条原则被称作法律的”内在道德“,是一个法律制度能够成其为法律的底线的要求。纳粹用以惩治反对其领袖的言论的一些法令是没有公布的”秘密法“,这违反了法律的内在道德,因而战后德国法院就可以据此宣布其无效。

  [要求]

  根据以上材料分析:对于战后联邦德国法院宣布纳粹法令无效从而惩治告密者,你更倾向于哈特的观点还是富勒的观点?为什么? 你认为法律与道德之间有没有必然联系?为什么

  14、[材料]

  四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚。1994年,黄某认识了一个张姓的女子,并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后,进行劝告但是无效。1996年底,黄和张租房公开同居,以”夫妻“名义生活。2001年2月,黄到医院检查,确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里,张面对旁人的嘲讽,以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱:”我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。“4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日,黄去世,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求依据继承法的有关规定,判令被告蒋某按遗嘱履行,同时对遗产申请诉前保全。

  10月11日纳溪区人民法院公开宣判,认为:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄将遗产赠送给”第三者“的这种民事行为违反了民法通则第七条”民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序“,因此法院驳回原告张某的诉讼请求。

  [要求]

  根据以上材料分析:你认为法院能否依据社会公德否认遗赠行为的法律效力?为什么?当道德与法律之间矛盾时,如果你作为法官应当如何去做,为什么?

  15、[材料]

  2004年5月1日开始实施《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》的实施,却由一宗案件引起置疑。此案是:北京市民刘寰驾驶奥拓轿车撞死行人,被法院判决赔偿死者家属15万余元。刘寰说:”很不幸,我成为了新交法实施后的这样一个榜样。但我觉得唯一幸运的是,死者是农村户口,如果是城市户口,按照新交法的赔偿,那将是天文数字。“他的话引发了人们对《解释》第29条规定中,对不同区域赔偿金额的区别规定的置疑。有人说:此案及解释暴露出城乡公民”命价的悬殊“,是”赤裸裸不平等“;有人说:要”以公民的名义捍卫一个农民死者的尊严“。在新的道路交通安全法实施后,此类赔偿,在我国城乡,不同地区、不同城市,赔偿数额确是不同的。如同为城市,在深圳赔偿数额则为150万元,汕头却只有69万元。

  [要求]

  根据以上材料,对案件引发的质疑加以分析,讨论应如何处理此类案件。

  16、[材料]

  2006年4月6日消息:北京已经实施了12年的禁放令今年将进行修改。相关人士介绍,禁放可能由限制时间、限制地点、限制烟花爆竹品种取代。其中,现行规定城八区完全禁放还是限放将成为关注的焦点。上个世纪九十年代,中国先后有近300个大中城市基于安全和环保考虑,宣布禁止在城区燃放烟花爆竹。最初几年执行得大概还可以,然而,近两年,对鞭炮的美好记忆又被唤醒。我们不能不面对一个问题:禁放法规是法律吗? 从形式上看,禁放法规当然是法律,它是由地方立法机构通过并正式颁布生效的,具有完备的法律效力。根据法律实证主义的观念,法律就是主权者的意志,立法机构完全可以不管天理人情而随心所欲地制定法律,不管它是多么荒唐,一经颁布,就具有不容置疑的法律效力。 不过,这样的法律与别的法律似乎大不相同。比如,谁违反了惩罚偷盗或抢劫行为的法律,执法者和公平的旁观者都会认为该人是可耻的,做了违法的、不正当的事情,应当受到惩罚;即使是犯罪者自己也知道自己在做不正当的事情,是在犯罪,然而,违反禁放法规的人却不觉得自己在违法,而执行禁放法规的人似乎也漫不经心。 也就是说,禁放法规在违法者、执法者心目中,似乎是二等法律,似乎不是完备意义上的法律。不少专家学者也对其提出批评,主流舆论也站在习俗一边,呼吁废止、至少是修订禁放法规。禁放法规的法律效力就更让人怀疑了。南方都市报:《禁放令是不是法律?》(作者:秋风)

  [要求]

  通过中国人对禁放令的讨论,谈谈法律的社会基础或者法律的功能。

  17、[材料]

  2006年1月4日,长沙市中级法院作出二审判决。该判决认为,长沙市公交总公司对蔡佑兰的死亡必须承担损害赔偿责任,但同时认为,在核算蔡的死亡赔偿金和被抚养人生活费时,应当参照农村居民的标准,因为一审时是按照城市居民标准核算的。因为母亲是农业户口,赔偿少了13万。其子李朝晖无可奈何地对记者说:”为什么一下区别这么大,这个解释对农业居民充满歧视,这是在法制上的一种不公平啊!“李朝晖表示,为维护自己的权益,他将向有关部门申诉。

  [要求]

  讨论法律与平等的关系。思考”法律面前人人平等“和”法律中的平等“有何区别?


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