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《法理学进阶》教学大纲

发布:2010-11-01 10:49:00     浏览:

程性质和设置目的

  《法理学进阶》是西南政法大学法学理论学科组编写的适用于大学本科高年级学生的“法理学”教学用书。本教材和《法理学初阶》配套使用,目的是在系统学习《法理学初阶》以及掌握了其他相应的法学知识之后,在高年级进一步提高学生法学理论水平。

  法理学是法学体系中重要的分之学科,在是掌握好其他法学分支学科知识的基础,对法律实践也有重要的指导作用,法学专业学生不仅需要扎实的法律实践能力,也需要良好的法学理论功底。《法理学进阶》从法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个法理学重要组成部分出发,着重于法律基本原理方面的比较深入地分析与研究。本课程力图深化学生的理论知识,使学生拥有扎实的法学理论功底,同时提高学生运用理论解决实践问题的能力。

  本课程的学习要求学生掌握法律本质、法律本位、法律功能、法律价值、法律方法、法律与社会等多方面的法理学知识,教学目的一方面是加强对法理学的基本概念、基本理论和基本原理的理解和掌握,另一方面是学生的理论思维能力的培养,要引导学生形成法理学的问题意识,以及主动探索问题的能力。

  该课程总学时为51学时,其教学方法主要采用教师讲授和课堂讨论的形式结合,讨论课为3学时。

导论 什么是法理学

【教学目的和要求】

通过本章学习,应了解法理学的词源和词义,明确法理学的研究对象与理论体系,弄清法理学与法哲学的关系。理解法理学的基本问题的形成。

【教学重点和难点】教学重点在于法理学的历史,教学难点是法理学与法哲学的联系和区别。

【教学时间】1学时

 

法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科,它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究,并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实判断和价值判断,由此达到深化人类对法律现象认识的目的。

一、法理学的词源与词义

“法理学”一词本为日本汉字,是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重教授创造的。德国等大陆国家一般称之为法哲学(或“法律哲学”);英美等国则一般称为法理学。从语源上讲,“法理学”来自拉丁语jurisprudentia。,在后来的传播交融中,法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。当然,至今仍有人坚持法理学与法哲学是不同的学科。特别是在德国、意大利等国家,很多法学家认为法哲学高于法理学,它与法理学的关系是一般与特殊的关系。

二、法理学作为一门学科的建立

  至少在英美学界,真正对法理学学科的独立产生影响的,是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。法理学最终作为一门独立学科的开端(理论知识体系、学问和大学的法学课程)而存在。”

三、法理学在西方的发展。

  无论是远在古希腊时期的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德,还是中世纪的奥古斯丁、阿奎那,抑或近代的康德、黑格尔以及马克思等大思想家、哲学家,他们都以高度的自觉和极大的热诚对法律现象和法律的存在基础进行提问和思考。

古希腊哲人创立的自然法观念乃是西方法理学传统的伟大开端,古罗马由于商品经济的发展和社会关系的复杂化,在西方历史上第一次形成了职业法学家集团。中世纪是神学占统治地位的时期,17、18世纪,资产阶级革命爆发前后,启蒙思想家进一步对神学法律观进行了猛烈的抨击,形成了古典自然法学。18世纪末及整个19世纪,西方又涌现出几个重要法学流派,19世纪末至二战前,西方法理学思想仍呈勃兴之势。经过二战的浩劫,西方法理学曾沉寂一时。但自20世纪50年代后起,由于一系列重大政治哲学和法哲学的论战,导致法理学研究重新走向繁荣。

四、法理学在中国的发展

  我国目前的法理学并非在“本土资源”中发掘出来的,而是在“西学东渐”过程中,特别是现代大学设立法科之后才逐渐形成的,是受西方知识传统的影响而逐渐发展、丰富起来的。

  尽管清末的梁启超即开始使用“法理”一词,但是,法理学真正作为一个学术谱系在我国的建立,其开端是在20世纪初。

五、法理学的研究对象与体系的确定

  我们认为,法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能,即经验功能、分析功能和规范功能。在处理上述三个方面时,我们也自然要考虑“法律方法论”的问题。因此,本书除导论外,主要安排为四大部分,即法律本体论、法律价值论、法律方法论、法律社会论。

 

第一编 法律本体论

 

第一章 法律本质

 

【教学目的和要求】

  通过对本章的学习,应该对法律的本质属性和存在基础,即“法律是什么”这一法理学的基本问题有一定的了解和把握。而正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。

【教学重点和难点】

理解和阐释法律本质问题的丰富内涵本章是学习的重点与难点所在。

【教学时间】2学时

 

第一节 法律的本质属性

 

一、法律的意志性与规律性

  法律直接表现与反映立法者的意志。法律的规律性全面地贯穿与体现在其内容、形式与精神之中,法律在调整经济、政治、文化等各种社会关系时,都要尊重与遵循其自身的规律。法律的意志性与规律性是一个有机统一体。规律是客观的,法律要反映与体现客观规律,又离不开人的意志的主观能动作用。

二、法律的利益性和正义性

  尽管现代法律从根本上说与国家权力密切相连,由享有立法权的国家机关所创制,集中地体现了国家意志性,但它又是立法者依据社会正义的伦理观念来创制的,根本目的在于通过调整与保障法律主体的各种利益关系以实现社会生活的有序化。

三、法律的社会性与阶级性

  法律的社会性与阶级性,是从功能角度对法律的本质属性所作的一种概括。国家执行着两种性质不同的职能即政治职能与社会职能,这就决定了与国家直接关联的现代法律也要担负起这样两种职能。

 

第二节 法律存在的基础

 

一、法律存在的人性基础

  在很大程度上可以说,人性论蕴涵着包括法学在内的所有人文社会科学的逻辑基础和目标指向。然而,人性问题又是十分复杂的。任何类型的法律建构都离不开人性的基础,人的身体——心灵状况在法律的一切领域里都起着一种关键性的作用。

二、法律存在的道德基础

  从根本上说,法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。

三、法律存在的社会基础

  所谓社会基础是指法律存在的客观依据。人类社会自身的内在冲突和矛盾的不可避免与必须加以调控和解决是法律存在的客观依据所在。

 

第二章 法律本位

 

【教学目的和要求】

  可以说,法律权利和法律义务是法理学与法哲学的基本范畴,所以,通过对本章的学习,要求掌握关于法律权利、法律义务及二者之间关系的基本知识,为接下来的学习打下坚实的基础。

【教学重点和难点】

  本章学习的重点是理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。

【教学时间】4学时

 

第一节 法律权利

 

一、权利的存在形态

  从权利的存在形态角度,可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。

二、法律权利概述

  法律意义上的权利概念最早发端于罗马法。权利概念产生后,历代思想家都希望对此做出最普遍和合理的解释。但是由于他们都是从不同的角度、方面以及独特的价值取向,去阐释权利,所以难免出现众说纷纭的局面。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利具有法律性、自主性、可为性与求利性的特征。

三、法律权利的结构

  任何一项权利要成为法律权利就必须具备三大要素:利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

四、法律权利与权力

  权力是指特定主体(包括个人、组织和国家)因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。

法律权利与权力也有显著的区别主要体现在,二者的来源、要求、追求利益的重点、限制程度、实现方式和范围等的不同。

 

第二节 法律义务

 

一、法律义务概述

  法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。它具有法定性、国家强制性、从属性与必为性等特征。

二、法律义务的种类

  从社会总体来看,法律义务包括作为、不作为两类。作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。

 

第三节 法律权利与法律义务的关系

 

一、法律关系中的对应关系

  法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。

二、社会生活中的对等关系

社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。

三、功能发挥中的互动关系

  法律权利的社会作用,离不开法律义务的功能发挥,反之,法律权利的实现也有助于促进法律义务的履行。

四、价值选择中的主从关系

  法律在价值选择上到底是义务本位,还是权利本位,还是权利义务并重,这是当代中国法学争论的一个焦点。

 

第三章 法律与语言

 

【教学目的和要求】

  因为本章具有一定探索性,主要是介绍法律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。所以建议在教师的指导下阅读、了解相关的知识点。

【教学重点和难点】

  本章重点要求掌握法律与语言的关系和法律要素的语言特征,从而进一步加深理解法律的性质和结构,明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。

【教学时间】2学时

 

第一节 语言对法律的意义

 

一、语言是法律的载体

  从根本上说,法律作为一种体现国家意志的社会规范,必须是以语言形式存在。

二、语言是法律思维的工具

  可以说,没有语言,就不可能发现法律问题,同样也不可能解决法律思维面临的任何法律问题。

三、语言是承载和发展法律文化的工具

  法律文化的特性都展示在自己民族的语言中,只有从语言出发,从语言中去发现有益自身发展的因素并将其继承下来,才能发展自己的法律文化。所以,语言又是发展法律文化的工具。

 

第二节 法律原则与法律规则的语言特征

 

一、法律原则的语言特征

(一)是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范

(二)具有较强的不确定性和模糊性

(三)没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述

二、法律规则的语言特征

(一)法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强

(二)完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果

 

第三节 法律概念

 

一、法律概念的特征

  法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。

法律概念的特征最主要的是其法律性,这种法律性突出地表现在如下几个方面:

(一) 从其表现方式看,它必须是存在于一定的法律制度中。

(二)从法律概念指称的对象来看,它指称的对象必须是法律所调整的,亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。

(三)从法律概念的内涵来看,它反映的是法律所调整的对象的特有属性,而非偶有属性。

(四)从法律适用的角度看,法律概念具有权威性。

二、法律概念是客观性与规定性的统一

  法律概念是客观性与规定性的统一,这一观点对于正确理解法律概念具有非常重要的认识意义和实践意义。法律概念的形成过程最能说明它是客观性与主观规定性的统一。

  第一,理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时,在内容方面必须体现它的法律规定性,不能仅凭自己的理解作任意解释。

第二,运用语词表达法律概念时,也必须体现它的法律规定性

三、法律概念的功能

(一)保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能

(二)承载和储存立法者意旨和价值观的功能

(三)认识和评价法律事实的功能。

(四)具有提高法律思维效率的功能。

四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题

概念的模糊性,几乎可以说是普遍的现象。

 

第四章 法律功能

 

【教学目的和要求】

  因为法律功能是法理学的一个重要范畴,也是法律社会学的核心范畴,所以要求重点掌握。本章集中介绍法律功能的基本理论问题,包括法律功能的概念,法律功能与法律作用、法律目的、法律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类。

【教学重点和难点】

本章的重点与难点是法律功能的分类。

【教学时间】2学时(含讨论1学时)

 

第一节 法律功能的概念

 

一、功能释义

  “功能”(英文为 Function)一词在不同的学科中有着不同的用法,这些用法在某种意义上又有汇通之处。法律功能研究是法理学中法律社会学部分的核心性问题。

二、法律功能及相关概念辨异

法律功能,是指法律作为一个体系或部分,在一定的立法目的指引下,基于其内在结构属性而与社会单位所发生的,能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果,并有利于实现法律价值,从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。

  首先,法律功能体现一种法律——社会关系,但不能笼统地讲是一种法律和社会的关系。

  其次,法律功能不同于法律目的。

  再次,法律功能指向于法律价值,但同法律价值终究是程度不等的两个范畴。

  最后,法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态,表明了法律对社会的一种适应性。

 

第二节 法律功能的分类

 

从不同的角度,依照不同的标准,可以对法律功能作出不同的分类。

一、法律的整体功能和部分功能

  法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义:一是法律作为整体或部分具有不同的功能;二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。上述两方面的含义相互之间也存在着联系。特别是目前我国法学界对法律部门的划分问题的讨论完全可以由这种联系而求得共识。

二、法律的基本功能和辅助功能

  法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能;法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。

三、法律的显性功能和隐性功能

  所谓法律的显性功能,是指法律客观后果合乎立法者的本来意图,或者说是由立法者有意安排出来的;法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的,即这种后果超出了立法者的本来意图。

四、法律的正功能、反功能和非功能

  所谓法律的正功能,或叫法律的积极功能,是指该法能够激发社会成员的积极性,法律实现将有助于社会体系的良性运作,促进社会关系的协调、稳定,从而适应社会的需求;法律反功能,或称法律消极功能,是指法律实现将引发社会内部的关系紧张,分割社会体系内部的协调、稳定局面,降低社会系统的活力;法律非功能,即该法律存在对社会既无积极影响,也无消极后果,处于一种“具文”状态,因而社会成员对其无动于衷。

【讨论】

阅读本章材料论述题,讨论禁酒令发挥了怎样的功能。

第二编 法律价值论

 

第五章 法律价值总论

【教学目的和要求】

  通过本章学习,目的在于从总体上把握法律价值问题,必须掌握价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。应从准确把握法律价值的概念入手,为进一步学习各种具体的法律价值理论打下基础。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是研究法律价值的意义,难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。

【教学时间】2学时

第一节 价值与法律价值

 

一、价值释义

  价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴,它是指在特定历史条件下,外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以,任何一种事物的价值,从广义上说应包含着两个互相联系的方面:一是事物的存在对人的作用或意义;二是人对事物有用性的评价。

二、法律价值

  所谓法律价值,是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中,法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。

 

第二节 法律价值体系与法律价值冲突

 

一、法律价值体系

第一,从社会主体——人的角度观察,法律价值有群体价值和个体价值之分。

第二,从法律价值关系中的价值的客体承担者来看,法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。

第三,从法律价值之间的关系来看,可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。

第四,从法律的不同类别出发,法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。

二、法律价值冲突

法律价值冲突如果是纯理念形式的或纯粹逻辑的,通常被称为抽象的法律冲突。抽象的法律价值冲突不仅表现在不同的法律价值准则、观念之间,而且也表现在法律价值准则、观念的不同性质或不同形式上。当然,法律价值冲突也可能是具体而实在的冲突。在特定的历史条件下或现实的社会矛盾十分尖锐的时候,具体的法律价值冲突是非常明显的。

导致法律价值冲突的原因是多方面的。

解决法律的诸价值之间的冲突,在理论上,是法哲学的重大研究课题。

 

第六章 法律与秩序

 

【教学目的和要求】

通过本章学习,应掌握秩序和社会秩序的意义,把握法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。

【教学重点和难点】

教学重点是法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用,难点是法律秩序的含义。

【教学时间】2学时

第一节 秩序与社会秩序

 

秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征:(1)社会性;(2)稳定性;(3)可预测性;(4)功能性。

社会秩序按照不同的标准,可以有不同的划分。按照社会领域来划分,则有经济秩序、政治秩序、文化秩序等等。以地域为标准,则有国内秩序和国际秩序。更重要的是依照社会规范来对社会秩序进行分类。据此,社会秩序可以分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看,社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。

 

第二节 法律秩序

 

一、法律秩序的含义

对于什么是法律秩序,存在着两种不同的观点。一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。第二种观点是,法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系,而是法律在社会生活中的实现,在这种意义上,法律秩序也就等同于法治秩序。

完善的法律体系和法律制度,是良好的法律秩序的根本前提;而只有这种法律体系能够在现实中切实实现,主宰整个社会生活,才能谈得上健全的法律秩序;因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说,法律规范及其实现两个方面缺一不可。

二、法律秩序的基本特征

(一)实在性。

(二)强制性。

(三)普遍性。

(四)自治性。

 

第三节 法律的秩序价值

 

一、法律是社会内在规律的体现和表达

二、法律对于社会秩序的维持

(一)建立和维持社会政治秩序

(二)维护权力运行秩序

(三)建立和维持社会经济秩序。

法律在建立和维护市场经济秩序的过程中,起到至关重要的作用。这主要体现在以下几个方面:

第一,保护财产所有权。

第二,对经济主体的资格进行必要的限制。

第三,调控经济活动。

第四,保障劳动者的生存条件。

(四)维护社会生活秩序

法律在这一方面起到以下几个重要作用:

第一,确定权利和义务的界限,以避免和解决纠纷。

第二,以和平、文明的手段解决纠纷。

第三,对社会基本安全加以特殊维护。

 

第七章 法律与利益

【教学目的和要求】

本章的教学目的是通过本章学习,掌握利益的内涵,明确法律作为社会调控机制对利益的三种作用,了解法律所调整的几种主要利益关系。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律对利益的调控机制。

【教学时间】2学时

第一节 利益与法律概说

 

所谓利益,就是受客观规律制约的,为了满足生存和发展而产生的,人们对于一定对象的各种客观需求。

早在古希腊和古罗马时期,思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。荷兰的格老秀斯、法国哲学家爱尔维修、英国法学家边沁、德国法学家耶林、和耶林同时代的马克思、德国法学家赫克等都对法律和利益的关系进行了深入探讨。20世纪,社会法学派专门对利益问题进行研究。美国法学家庞德对法律和利益的研究作出了重大贡献。

 

 

第二节 法律的利益调控机制

 

法律对利益的调整机制具体表现为三种情况:

一、表达利益要求

二、平衡利益冲突

三、重整利益格局

 

第三节 法律对利益关系的处理

 

  一、公共利益和私人利益的关系

二、短期利益和长远利益的关系

三、物质利益和精神利益的关系

四、整体利益和局部利益的关系

  

 

第八章 法律与平等

 

【教学目的和要求】

通过本章的学习,应了解平等观念的历史发展过程,掌握平等的含义以及平等与法律相互之间的关系。

【教学重点和难点】

本章的重点和难点是法律对平等的保护,要注意理解作为实现平等的重要途径之平等的法律化、权利化问题。

【教学时间】2学时

第一节 平等的含义

一、法律所追求的平等

平等可以简单归纳为:“人与人的对等对待的社会关系。”平等不是平均,平等和特权、歧视相对立,平等不反对适当的区别对待。

二、平等与法律的其他价值间的关系

平等是法律的重要原则,在整个法律的价值体系中,法律的平等价值与法律的其他价值有着紧密的联系,平等的价值是法律的价值体系中最基本的价值之一。对于任何一个法律现象的评价必然会将平等的价值观引入评价系统。只有将其他的基本价值观也引入评价系统,其评价才是全面的。与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由,人权等。

 

第二节 法律的平等价值

 

一、平等对于人的意义

要真正地使法律体现平等,使“人与人的对等对待的社会关系”得以真正实现,立法本身就应当要求平等;同时还包括人的社会机会的平等、人的政治权利平等、人们的经济生活平等、法律上的平等对待。

二、平等对于法律本身的价值

平等对法律本身的意义表现在:首先,法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。其次,法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。最后,法律的不平等是对法律本身的否定。

 

第三节 通过法律实现平等

 

一、平等的信念及其法律化

平等是一个重要的价值目标,平等只可能在社会中体现出来,所以也是社会的共同价值。作为社会的共同价值,平等必须将自己转化成一个统一的规则,成为人们共同的信念。

平等首先作为一种信念,平等的法律化是平等信念发展的必然。只有在法律形式中,平等才会得到普遍的实现。

二、法律对平等的保护

第一,法律将平等权利化。

第二,法律为平等提供统一标准。

第三,法律保护被确认的平等。

第九章 法律与自由

 

【教学目的和要求】

通过本章学习应掌握自由作为法律价值的意义、以及通过法律保障自由、自由受到法律限制的根据以及怎样合理限制自由等。要求熟知有关法律与自由关系的经典论述。

【教学重点和难点】

本章的重点是法律与自由的辨证关系,深刻领悟自由作为法律精神的意义。

【教学时间】3学时(含讨论课1学时)

 

第一节 自由的哲学含义与法学含义

 

在哲学上,近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。

哲学上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由,而法律上的自由则是关涉到人的外部行为的、外在的自由。所谓法律自由,就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力,是受到法律约束并得到法律保障的,按照自己意志进行活动的权利。

法律自由主要包括这样几层含义:首先,法律自由受到国家法律的保障。其次,法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。再次,法律自由是相对的,而不是绝对的。

自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想,是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上,必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则,就是不正义的法,就应当受到谴责。同时,法也要限制自由,甚至在特定的情况下取消自由。

 

第二节 法律的自由价值

 

一、“法典是人民自由的圣经”

所谓法律的自由价值,就是说:法律应当是“自由的法”,是自由的准则、依据和保证;法律规范只能是为了确认和保障自由而制定,法律权利和义务也是为了实现自由而设定,法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之,法律以自由为前提和目的,同时必须通过法律实现自由。

二、通过法律实现自由

第一,法律把自由意志转化为自由权利。第二,法律确定各种自由权利的范围。第三,法律提供选择的机会,增加自由选择的效能。第四,法律保障自由免受侵犯,并不被滥用。

三、对于通过法律实现自由的进一步思考

实际上,对于到底如何通过法律来实现自由,存在着不同的理解和观念。在西方,对于法律与自由的关系,哈耶克指出了存在于西方思想界之中的两个不同的传统,即英国传统与法国传统。

 

第三节 法律对自由的限制

 

一、法律限制自由的根据

自由是一种法律价值,对公民自由的限制,需要说明理由和条件。在这一问题上,存在着以下四种学说:“伤害原则”;“父爱主义”原则;“冒犯原则”;“法律道德主义”原则。

二、法律对自由的合理限制

我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项,一般认为,超出了这四项基本原则,就是不合理的限制。原则一:法律基于社会生活条件的制约而限制自由。原则二:法律为了社会及他人的利益而限制自由。原则三:法律为了行为人自身利益而限制自由。原则四:法律为了各项自由的协调而限制自由。

【讨论】

阅读本章材料论述题,讨论法律应当如何保障自由。

第十章 法律与人权

 

【教学目的和要求】

通过本章学习,应了解人权思想的历史演进,切实掌握人权的基本内涵及其与法律的关系,了解中国关于人权问题的认识历程。应当能够结合现实,分析讨论人权保障对于法律发展的重要性。

【教学重点和难点】

教学的重点是人权与法律的关系,难点是人权的概念。

【教学时间】2学时

 

第一节 人权思想的历史演进

 

维护和保障人权,最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受,始于中世纪末叶;其权利化、法律化却经过了漫长的历程,而人权走向国际化的进程则更晚。

人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。近现代意义上的西方人权理论,源于13-14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观,使人权理论开始走向系统化,这一思想是资产阶级人权理论最主要的思想基础。到了19世纪末至20世纪,自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。20世纪后半叶,第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。人权的概念不仅突破了个人的范围,还超出了国界成为国际问题,形成国际法上的一个基本原则。第三世界国家对于人权理论的主要贡献,就在于提出并论证了发展权是一项不可剥夺的基本人权。

 

第二节 人权的含义

 

一、人权概念

我们认为,自由是人权的内容要素,平等是人权的形式要素。所谓人权,就是指基于人的本性,并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展,人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

首先,人权的主体包括人的个体(自然人)和群体(包括团体、集体等范畴)。

所谓个体人权,即自然人亦即世界上所有人享有的人权。所谓集体人权,包括国内集体人权和国际人权。一般说来,个体人权是集体人权的基础,集体人权是个体人权的保障。因此,必须把个人体权和集体人权统一起来,国家和国际社会对这两类人权都应予高度的重视和切实的保障。

其次,人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展,所必需的诸种物质和精神的条件,即各种物质和精神的需要和利益。

再次,自由是人权的内容要素,平等是人权的形式要素。

最后,人权在本原上具有历史性。

在把握人权内涵时,要特别注意以下两点:第一,人权与公民权的内涵有所不同。第二,关于汉译“天赋人权”一词,存在不当之处。

二、人权的存在形态与分期

(一)人权的三种存在形态:应有权利、法律权利、实有权利。

(二)“三代人权”理论:第一代人权即公民和政治权利;第二代人权即经济、社会和文化权利;第三代人权指民族自决权、发展权。

 

第三节 人权与法律的关系

 

一、人权与法律的一般关系

人权与法律存在着不可分割的关系,两者相互作用、相互影响。

(一)人权对法律的作用

首先,人权是法律的源泉。

其次,人权是判断法律善恶的标准。

总之,人权对法律的作用体现在:它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求;它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结,从而提出相应的法律救济的标准和途径;它有利于实现法律的有效性,促进法律的自我完善。

(二)法律对人权的作用

人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为两个层次:

其一是对人权的国内法保护。其二是对人权的国际法保护。

二、人权与国内法的关系

在当今世界的大多数国家里,国内法对人权的保护主要通过以下几种方式:

第一,立法保护。

第二,司法保护。

第三,个人保护。

三、人权与国际法的关系

国际人权法大体包括四类:第一,人权宪章类。第二,防止和反对种族歧视类。第三,特殊主体(社会弱者)人权保护类。第四,战时国际人道主义保护类。例如,《关于战俘待遇的日内瓦公约》。

到2004年,中国已加入21项国际人权公约,并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施,促进这些国际公约所规定的内容在我国实现。

 

第四节 中国对人权问题的认识历程

 

尽管“人权”概念产生于近代西方,但人权观念却并非西方国家所专有。然而,中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。

在新中国建立以后的最初几十年间,由于种种原因,人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。真正开始正视、研究人权问题,始于1991年初。l991年11月1日,题为《中国的人权状况》白皮书终于问世。从此以后,学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。

 

 

第十一章 法律与正义

 

【教学目的和要求】

通过本章的学习,应大致了解思想家和法学家们对正义的含义的基本观点,领会正义与法律关系,理解正义作为法律价值的基本表现,掌握通过法律实现正义的可能途径。

【教学重点和难点】

本章教学的重点是法律与正义的关系,如何通过法律实现正义。

【教学时间】2学时

 

第一节 正义的含义

一、正义与正义论

正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。我们认为,正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映,是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。

二、正义的划分

(一)分配正义与平均正义

(二)个人正义和制度正义

(三)形式正义和具体正义

(四)实体正义和程序正义

 

第二节 正义与法律的关系的学说

 

法律与正义的关系,一直是思想家、法学家们所密切关注的问题。他们从不同的角度,对法律与正义的关系进行了探讨。总括起来,有代表性的学说,主要有以下三种:

一、法律为正义奠定了原则基础,提供了正义的标准和尺度

二、正义为法律奠定了原则和基础,是衡量法律的好坏的标准

三、法律与正义无关,至少没有必然的联系

第三节 法律的正义价值

 

一、正义表现为一种法律的价值目标

二、正义是一种现实的可操作的法律原则,也是衡量法律优劣的尺度和标准

三、正义推动了法律的进化,正义观念的进步能够引起法律的革新

 

 

第四节 通过法律实现正义

 

一、通过立法分配权利以确立正义,使正义要求规范化、明确化,从而促进和保障权利分配的正义

二、通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚非正义行为,以促进和保障正义的实现

三、通过公正地解决冲突,裁决纠纷,补偿损失以恢复正义

 

 

第三编 法律方法论

第十二章 法律方法概论

【教学目的和要求】

本章是对法律方法的概括性介绍。通过本章的学习,掌握法律方法的含义、内容和基本特征,了解和体会法律方法的地位和作用。

【学习重点和难点】

本章的重点是法律方法的含义和特征及其在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用;难点在于比较法律方法和法学方法的异同。

【教学时间】1课时

 

第一节 法律方法的含义与特征

 

一、 法律方法的含义

(一)法律方法的含义

所谓法律方法,指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。

(二)法律方法和法学方法之间的区别

第一, 适用领域不同

第二, 研究对象不同

第三, 解决的任务和实现的目的不同

第四, 包含的方法种类不同

(三)法律方法的内容

法律方法主要有两类:一类是一般的法律方法,如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量等;另一类是具体的法律方法,即法律适用的各种技巧,如文义解释、类比推理、演绎推理,等等。

二、法律方法的特性

(一)法律方法具有法律性的特点

(二)法律方法带有程序性和规范性的特点

(三)法律方法具有鲜明的实践性特点

(四)法律方法具有共性与个性统一特点

 

第二节 法律方法的地位与作用

 

一、法律方法的地位

法律方法在法律哲学(或法理学)中与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。

二、法律方法的作用

(一)法律方法是实现司法公正的重要手段

(二)法律方法是保障法律自治的重要手段

(三)法律方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用

 

 

 

第十三章 法律事实与法律判断

 

【教学目的和要求】

法律事实与法律判断是法律推理中的两个重要环节。通过本章的学习,掌握法律事实含义及与其他客观事实之间的差异,掌握法律事件与法律行为的含义;了解法律判断的形成途径和形成模式。

【学习重点和难点】

本章的重点是法律事实与客观事实的差异;难点是法律判断的形成途径。

【教学时间】2课时

第一节 法律事实

一、法律事实

所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

理解法律事实应从以下几方面入手:

(一)法律事实是一种规范性事实。

(二)法律事实是一种能用证据证明的事实。

(三)法律事实是一种具有法律意义的事实。

因此,不能在“法律事实”与“客观事实”之间划等号。

二、法律事实的特征

(一)与主体具有直接关联性

(二)具有法律规定性

(三)具有主观和客观统一性

(四)具有多元性和复杂性

三、法律事实的种类

(一)事件和行为

按照法律事实是否与当事人的意志有关,可以把法律事实分为事件和行为,这是一种最基本的、最重要的分类。

事件又称为法律事件,指的是与当事人意志无关的,能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实。

行为又称有法律意义的行为,从法律关系的角度看,它指的是与当事人意志有关,能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。

(二)确认式法律事实和排除式法律事实

(三)单一的法律事实和复合的法律事实

(四)规范中的法律事实与判决中的法律事实

四、法律事实的判断和认定

法官对法律事实的判断和认定经历了这样一个过程:

首先,法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。

其次,对实际已经发生的案件事实要加以确认,挑选出那些具有法律意义的事实,排除无关的事实和无根据的事实。

再次,将以上两种事实加以比较,看实际发生的案件事实是否为法律规定的事实所涵摄,是否在法律规定的事实范围之内。

最后,做出自己的判断,形成关于法律事实的判断。

 

第二节 法律判断

法律判断指的是法律适用过程中,法官基于自己的职业素养以及对法律事实的认定而形成的、关于哪一个法律规范将被适用以及这一法律规范的内涵如何的一种断定。

一、法律判断的形成途径

拉伦茨认为,法律判断的形成首先需要借助判断者的直接经验;如果直接经验不足,可以借鉴间接经验;间接经验仍然不足,就需要通过价值判断形成法律判断;如果仍然不行,最终需要行使法官的自由裁量权。这体现了法律判断的形成经历了一个从感性上升到理性的认识过程。它表明,法官得出法律判断也不是凭空而来,而是借助了对法律事实的经验性认识,经过理性思维的加工而后才能形成。

其实,在实际的法律判断的形成过程中,各个环节并不是如此决然分开的,而是紧密结合在一起的,各环节之间也不存在一个明确的界限。

二、法律判断的形成模式

(一)推论模式(或演绎推论模式)

(二)等置模式。所谓等置模式是指法律判断的形成是被确认的法律事实(相当于推论模式中的小前提)与被发现的法律规范所规定的法律事实(规范的事实构成)的一种契合和等置。

 

第十四章 法律解释

 

 

【教学目的和要求】

任何法律均只有解释之后才能适用,因此,法律解释问题成了一个无论理论还是实践方面都必须认真面对的问题。通过本章的学习,要明确法律解释的含义及其必要性,深刻理解法律解释的目标和原则,以为掌握具体的法律解释方法打下坚实的理论基础。

【学习重点和难点】

本章的重点在于了解各种具体的法律解释方法,难点在于法律解释的必要性和法律解释的目标。

【教学时间】3课时

第一节 法律解释概论

一、法律解释的含义

法律解释是以某种法律理论为前提,在法定权限内对法律文本的理解和说明。

二、法律解释的必要性

第一,法律只有经过解释才能适用。

第二,法律是由语言和文字表达的。语言和文字的模糊性和歧义性也使得法律解释不可或缺。

第三,立法者没法制定包罗万象的法律。

第四,法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。

 

第二节 法律解释的目标与原则

一、法律解释的目标

在解释法律时,根据不同的理念或理想,可以把法律解释的目标分为立法者意图说、读者意图说和法律文本说。

二、法律解释的原则

(一)合法性原则

合法性原则包括了以下三个方面的要求:第一,法律解释必须由拥有法律解释权的机关和个人来进行;第二,拥有法律解释权的机关和个人在解释法律时必须在法定的权限之内,按照法定的程序进行,不得超出法律规定的权限;第三,法律解释内容的合法性。

(二)合理性原则

合理就是法律解释的结论合乎常理、公理,符合实质正义。在法律规定与社会的基本信念发生冲突的时候,合理性原则就显得很突出和重要。

 

第三节 法律解释的方法

一、文义解释

文义解释一般又被称为语义解释、文理解释、文法解释、语法解释等等。指按照法律条文的字义和语法,并按照构成法律条文的词的通常用法来解释该法律条文的含义。

文义解释包括三种:字面解释、狭义解释和广义解释。

二、论理解释

论理解释是指据一定的学理和逻辑从法律的精神出发对法律进行的解释。根据不同的立场、观点和学说,我们又可以把论理解释分为体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释和合宪性解释等几种。

(一)体系解释

体系解释又可以称为整体解释或系统解释,是指从法律条文在法律文本中的位置出发,联系上下条款以及相关的规定,从整体上对该条文的意思进行探究,从而获得更为准确的含义。

(二)历史解释

历史解释又可以称为沿革解释、法意解释或立法原意解释。是指在进行法律解释时,应当追寻、探求立法者的意图,将立法者的价值判断及其立法的目的和动机探求清楚,以立法者的意图作为理解法律文义含义的根本或最终标准。

(三)目的解释

目的解释就是按照制定某一法律的目的去解释法律的条文。

(四)合宪性解释

合宪性解释是指依宪法及位阶较高的法律规范,解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。

(五)比较法解释

比较法解释是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素,用以阐释本国法律意义内容的一种法律解释方法。它是一种比较新兴的法律解释方法,在19世纪随着比较法学的兴起和繁荣而逐渐进入法官视野。

三、社会学解释

社会学解释,就是指将社会学方法运用于法律解释,着重于社会效果预测和目的衡量,在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。

 

第十五章 法律推理

 

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法律推理的含义、特征、分类以及西方法学史上几种重要的法律推理观,从而理解法律推理观与法律理论之间的内在联系以及法律推理理论的逻辑发展过程;了解法律推理的功能和作用。

【学习重点和难点】

本章的重点是法律推理的特征,形式法律推理和实质法律推理的差异。难点是法律推理与司法推理的异同。

【教学时间】2课时

 

第一节 法律推理概述

 

一、关于推理的一般理论

二、法律推理的含义

(一)法律推理的含义

所谓法律推理就是指法律适用者在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判处结论的思维活动。简言之,法律推理就是以确认的案件事实和一般法律条款为已知前提,为法律判断结论提供理由的思维过程。

(二)法律推理与司法推理之异同

司法推理是揭示法律规范与某一特定的事例之间的内在相关性的方法和过程;法律推理是解读、重构、创制法律的方法和过程。

三、法律推理的特征

(一)法律推理是一种论辩性推理

(二)法律推理是一种寻求正当性证明的推理

(三)法律推理是一种实践推理

(四)法律推理的总体模式呈“演绎论证模式”

(五)法律推理要受现行法律的约束

四、法律推理的分类

(一)形式法律推理和实质法律推理

1.形式法律推理和实质法律推理的含义

所谓形式法律推理,就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援引相关法律条款,并严格按照确定的法律条款的形式结构所进行的推理。

所谓实质法律推理,就是在法律适用过程中,根据对法律或案件事实的实质内容的分析、评价,以一定的价值理由为依据而进行的法律推理。

2.形式法律推理和实质法律推理之间的关系

形式法律推理和实质法律推理之间既有区别,又有联系。它们之间的联系表现为:

(1)二者追求的最终目的相同

(2)二者的适用步骤相同

(3)二者的使用主体大体相同

同时,形式法律推理与实质法律推理还存在下列区别:

(1)二者所体现的价值观念不同。

(2)二者的适用范围不同

(3)二者所采用的推理方法不同。

(4)价值判断在两种推理中所起的作用不同。

在法律适用过程中,这两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分。

3.形式法律推理和实质法律推理的应用

(二)简单法律推理和复杂法律推理

按照法律推理前提的复杂和难易程度不同,可以将法律推理分为简单法律推理和复杂法律推理。

(三)法律规范推理与个案适用推理

所谓法律规范推理,又叫做法律规范判断之间的推理,指的是由一个一般性的法律规范判断(制定法规范)推导出另一个一般性的法律规范判断(裁判规范)的推理。

所谓个案适用推理,就是根据一般性法律规范判断和已经确认的某个具体案件事实而推导出待决案件的判处结论的推理。

 

第二节 法律推理观

 

一、法律形式主义的法律推理观

二、法律现实主义的法律推理观

三、自由法学的法律推理观

四、H.L.A.哈特的法律推理观

 

 

第三节 法律推理的功能与作用

一、法律推理的功能

(一)法律推理的证成功能

(二)法律推理的解决争端和社会控制的功能

(三)法律推理的预测功能

二、法律推理的作用

(一)法律推理是实现司法公正的重要手段

(二)法律推理是坚持依法治国,建设社会主义法治国家的重要手段和工具

 

第十六章 法律论证

 

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法律论证的概念、意义和法律论证发展的历史。了解法律论证的理论基础以及法律论证的规则和形式。

【学习重点和难点】

本章的重点在于理解法律论证的概念、法律论证理论兴起的缘由和当代法律论证理论的发展情况,难点在于理解法律论证与实践理性论辩之间的关系及法律论证的规则和形式。

【教学时间】1课时

第一节 法律论证概述

一、法律论证的概念

法律论证就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。

二、法律论证的意义

只有重新通过对法律论证标准的重构,才能找到更有说服力的论证方式,使法律的权威能够真正得以确立,使法律得到人们更为普遍的遵守。

三、法律论证理论的历史发展

建议学生自己仔细阅读,在阅读过程中注意把握法律论证理论兴起的缘由和当代法律论证理论的发展情况。

第二节 法律论证的主要内容

一、法律论证的理论基础

规范是一种应然命题,阿列克西认为那些有关规范性命题之正确性的论辩就是实践论辩,法律论证是规范论证之一,因此法律论辩则可以理解为一种在受限条件下进行的普遍实践论辩之特殊情形。

在详尽考察和批判了三种传统的普遍实践论辩规则——技术性的、经验性的和定义性的——之后,阿列克西提出了第四种理性论辩规则,即普遍语用学式的理性论辩规则,作为法律论证的理论基础。

二、法律论证的规则与形式

阿列克西在把法律论辩理解为普遍实践论辩之特殊情形之后,又把法律论辩区分为两个层面的证立,即内部证成和外部证成。其中,内部证成处理的问题是:判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;外部证成的对象则是这个前提的正确性问题。

需要外部证成的前提大致可以分为三类,即实在法规则、经验命题以及既非经验命题亦非实在法规则的前提,对于第三种既非经验命题亦非实在法规则的前提的证立,则称之为“法律论证”。

阿列克西认为,可以粗略地将论述的形式和外部证成规则分为六组:(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普遍实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;(6)特殊的法律论证形式。

重点研究三种外部证立的方式,即法律的解释、教义学和判例。

 

 

 

第四编 法律社会论

 

第十七章 法律与社会

 

【教学目的和要求】

了解社会的基本内涵,掌握法律必须以社会为基础的原由,法律对社会的控制功能。

【教学重点和难点】

重点理解法律控制是现代社会的主导控制模式,但并非唯一的控制模式。因此,既要坚持法律主治,也要注意法律的局限性。

【教学时间】2学时

 

第一节 什么是社会

 

人的本质是一切社会关系的总和,社会是人们交互作用的产物。社会确是由一群人所组成的,但这群人中存在着一种相互关系,即社会关系;社会关系乃是由各种社会活动所形成的,没有社会活动,没有人们之间的交往,便没有社会。同时,人们的交往首先是在生产、分配和交换过程中的经济交往,社会存在和人们一切活动的基础以及社会同动物群体的根本区别,是人们进行的物质资料的生产活动。社会是以共同的物质生活为基础而相互联系的人类生活共同体,是人们相互作用的结果。

 

第二节 法律以社会为基础

 

所谓“法律以社会为基础”,就包括了法律的经济基础、政治基础、文化基础和道德基础,甚至宗教基础等等。

法律是社会的产物,是社会的一种制度。社会性质决定法律性质,社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。

但是,法律也如上层建筑的其他组成部分一样,并不仅仅是消极地反映社会,而是对社会起着强大的反作用,或者对社会发展起促进作用,或者对社会发展起阻碍作用。

法律作为一种特殊的制度因素,具有维护整个社会的系统稳定和均衡的特殊功能。

法律以社会为基础的另外一层含义,就是由于国家以社会为基础,国家权力以社会力量为基础,所以,国家法以社会法为基础、“纸上法”以“活法”为基础。

总之,法律以社会为基础,不仅指法律的性质与功能决定于社会,而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。

第三节 通过法律控制社会

 

所谓社会控制,在广义上指使人们接受社会价值、原则或规范的全部过程,包括使人们社会化的所有措施;狭义上的社会控制则总是与异常行为相联系,指人们如何确定异常行为并对异常行为作出反应。社会学家们往往把风尚、习惯、宗教、法律等视为社会控制的工具和达到社会和谐的手段。庞德把“社会控制”一词纳入了自己的理论体系。他不仅认为法律是“社会工程”的工具,而且认为法律是“自然秩序”的基础,是维护社会文明,对社会实行有效控制的一种高度的专门形式。

社会控制首先表现为通过法律行使国家的职能。

法律控制社会,还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。

法律的局限性首先表现在:有些领域,法律不宜介入;有些情况,法律无力介入。对于这些领域和情况,法律的控制不是唯一的手段,或者说不是最佳的手段。如果一定要以法律进行控制,就可能导致社会成本过大,得不偿失,甚至造成法律的暴政。

其次,法律的局限性还表现在每一个社会个体身上。

总之,法律渗透于现代社会的各个角落,联结着社会的方方面面,传承文明,沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域,以及政策、宗教、道德等社会规范的互动,法律改造世界,维护人权,由此直接影响国家的发展进程,从而实现全方位的社会控制。

 

 

第十八章 法律与经济

【教学目的和要求】

了解经济的含义、理解一般意义上的经济与法律之间的关系、把握法律与市场经济、法律与科技之间的关系。

 

【教学重点和难点】

学习重点是理解法律与经济、法律与科技的关系。

【教学时间】3学时(含讨论1学时)

第一节 经济释义

 

经济或称经济状况,指的是整个社会的物质资料的生产和再生产;“经济活动”即社会物质的生产、分配、交换和消费活动的统称。

 

第二节 经济与法律的关系

一、经济基础决定法律

经济的运作有其自身固有的规律,人类不能随意破坏经济规律,但是人类往往由于自身的狂妄而随意建立经济制度,从而导致人为的经济破坏。从这层意义上说,经济基础决定法律有其合理性。公允地说,经济基础决定法律(上层建筑)的思想是人类的重要成果,但是不可不反思,尤其不能让它遮蔽乃至抹杀了人类的认识能力与选择能力。

二、法律对经济的作用

第一,确认经济关系。法律确认经济关系,是指法律创建新的生产关系及改造旧的生产关系。

第二,规范经济行为。法律对经济的调整,主要是通过民商法、经济法、行政法和程序法等来加以间接宏观调控,对经济行为加以规范,从而使经济在一定的法律秩序中运行。

第三,维护经济秩序。

第四,服务经济活动。法律的经济功能不仅通过直接规定经济关系内容的法律规范体现,而且还通过服务于经济活动的各种法律制度来体现。

 

第三节 当代中国法律与市场经济

一、法律对市场经济发挥作用的必然性

市场经济乃是一种经济制度,是市场在资源配置中起主要作用和基础作用的经济制度。

市场经济是法治化经济,即以法律为规范的经济。中国市场经济的建立和健全的过程,实际上就是经济法治化的过程,市场经济越发展,越需要完备的法治。法治是市场经济的内在要求。

二、我国法律对市场经济建设的作用

第一,确立市场经济的基本走向和基本原则。

第二,确认和维护各种市场主体的法律地位,规范市场主体微观经济行为。

第三,通过法律培育市场体系,维护市场秩序。

第四,运用法律解决社会保障问题。

第五,运用法律对市场经济进行宏观调控。

 

第四节 法律与科技

一、什么是科技

科学是发现,是技术的理论指导;技术是发明,是科学的实际运用。随着生产的发展和科学技术本身的进步,两者的关系越来越密切,已经没有了原来意义上的区别。高科技的一个重要特点,就是科学的技术化和技术的科学化。

二、科技对法律的影响

(一)科学技术对立法的影响

(二)科学技术的发展对司法的影响

(三)科学技术对人们的法律思想的影响

三、法律对科技进步的作用

(一)运用法律管理科技活动,确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则

(二)法律对于科技经济一体化、科技成果商品化的促进作用

(三)在知识经济时代,法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用

【讨论】

根据本章材料题,讨论法律、科技、道德相互之间的关系。

第十九章 法律与政治

 

【教学目的和要求】

了解政治的基本内涵及其与法律的基本关系,把握国家与法律的关系问题,比较国家法律与执政党政策,明确协调法律与政策关系的基本准则。

 

【教学重点和难点】

重点要求明确认识法律对政治的功能体现,理解法律在现代中国政治进程中的重要意义。

【教学时间】3学时

 

第一节 法律与政治的基本关系

一、政治的概念

概而言之,政治就是为了维护或反对现行国家政权而进行的,处理阶级关系、政党关系、民族关系、国家关系以及其他有关社会关系的活动。

二、法律与政治的联系和区别

法律直接受政治的制约。有什么样的政治制度、政治现实,就有什么样的法律;法律随着政治制度和政治现实的变化而变化,因此,政治优先于法律,对法律起导引作用。另一方面,也要看到,法律毕竟有其相对的独立性,法律对于政治的功能乃是不容抹煞的客观存在。

三、法律对政治的功能

(一)协调政治关系

(二)规范政治行为

(三)促进政治发展

(四)解决政治问题

 

第二节 法律与国家的基本关系

一、国家的概念

(一)国家观概览

现代社会,流行的国家观主要有以下几种:

其一,国家是达到某种目的的工具。

其二,国家是一种政治制度。

其三,国家是一种有机体。

其四,国家是政治上组织起来的人民。此说在西方国家很流行。

其五,国家是一种工团的联合,国家至上。此说为法西斯理论。

其六,国家是表示社会文化特征的地区单位和行政单位。

(二)国家释义

在讨论近现代国际关系时,“国家”一词往往指由政府、人民和领土组成的并拥有主权的政治实体。

在国内法上意义上,“国家”一词则指在法律上代表公共利益的具有法人资格的特殊权利主体。

在研究法律与国家的关系问题时,我们主要是把“国家”的概念理解为一种政治制度,一种具有合法管理权力的、特殊的政治组织。

二、法律与国家的一般关系

(一)法律离不开国家

其一,法律是国家意志的体现,依靠的也是国家的力量。

其二,法律形式受国家形式影响。

其三,国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。

(二)国家不能无法而治

其一,法律是反映国家本质的一种重要形式,是国家权力的一种经常的系统表现。

其二,法律制度和法律体系是国家的构成要素之一,法律是实现国家职能的工具。

其三,法律是组建国家机构的有效工具。

其四,法律能增加国家机关行使权力的权威性。

其五,法律对于完善国家制度有重要作用。

三、“一国两制”与当代中国法律

“一国两制”就是指在坚持“一国”的前提下,允许在它的一些特殊地区长期存在不同的制度。“一国两制”对中国当代法律体系、法律渊源、法律创制、法律实施、法律解释等方面已经和正在带来多方面的影响。

 

第三节 执政党政策与国家法律

一、政党政策的层次性

所谓政党政策,就是指一定的政党在一定的历史时期,为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。政策的内容结构可以分为三个层次:总政策、基本政策和具体政策。

二、执政党政策和国家法律的差异

(一)所体现意志的属性不同

(二)表现的形式不同

(三)实施的方式不同

(四)调整社会关系的范围不完全相同

总之,法律和政策的区别,表明二者是不同的社会规范,各有其特殊性和特殊作用。我们既不能以党的政策去代替国家法律,否定法律的特殊作用;也不能用法律去否定党的政策,取消政策的指导作用。

二、执政党政策和国家法律的相互作用

(一)执政党的政策对国家法律的作用

(二)国家法律对执政党的政策具有制约作用,执政党政策的制定和实现离不开法律

(三)解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则

第一,执政党领导人民制定了宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动,必须坚持依法执政。

第二,在具体问题的处理上,从实际出发,区别对待。

 

 

第二十章 法律与文化

 

【教学目的和要求】

比较法律、道德、宗教同作为文化现象之间的区别联系;掌握中西法律传统内容,对法律文化进行动态研究。

【教学重点和难点】

重点掌握中西法律传统的差异。难点是中西法律传统的差异成因。

【教学时间】4学时

第一节 法律文化概述

一、法律文化的概念

法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说以及由此产生与法律活动相关的器物的全部内容。

二、法律文化的形成

作为人们社会行为的产物,法律文化是人类创造的,从这个意义上讲,法律文化的产生、发展和影响,有时就会表现出人类强烈的主观痕迹。

三、法律文化与其他文化

在法律文化的演进过程中,法律文化与其他文化的区别是明显的。法律文化独立于其他文化并不是说法律文化与其他文化在形成以后就没有任何的联系。在法律文化的演进过程中,其他文化对法律文化的影响依然存在,反过来,法律文化对其他文化同样具有影响力。

四、法律文化的属性

(一)法律文化具有独特的民族性与普适性

(二)法律文化具有鲜明的时代性与历史性

(三)法律文化具有相对的独立性与相关性

(四)法律文化具有相互的兼容性与排斥性

 

第二节 法律与道德

一、道德的含义

我们今天将道德理解为一种社会意识形态,是一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。

二、法律和道德关系的存在状态

我们可以这样概括法律和道德的一般关系:

道德所禁止或许可的,也为法律所禁止或许可;道德上不许可,但是法律上是许可的;道德许可的,但法律上是不许可的。

三、道德和法律的区别

道德和法律产生的背景不同;道德和法律的表现形式不同;道德和法律所规范的内容不完全相同;道德和法律的实施方式不同;违反道德和法律所产生的后果不同。

 

第三节 法律与宗教

一、宗教概述

宗教是“支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中幻想的反映,在这种反映中,人间的力量采取了超人间力量的形式”。宗教作为社会意识形态的一种表现形式,是由社会存在所决定,并和其他意识形态一样,对社会存在产生影响。

二、宗教和法律的关系

宗教作为意识形态,从一个侧面反映了社会物质生活条件。但同时,作为一种社会规范,宗教在社会生活中起着重要的规范作用。从宗教和法律各自形成及发展的过程看,两者的关系是非常紧密的。

三、法律与宗教教规的区别

法律与宗教教规适用的范围不同;法律与宗教教规的内容不同;法律与宗教教规的实施保障不同。

四、宗教与法律的相互影响

宗教与法律在发展过程中相互伴生、互为促进,但由于法律仍然是宗教的表现形式,内容仍然是宗教的;或宗教是法律的表现形式,而内容是法律的。所以,早期的宗教和法律长时期保持一种互为表里的关系,不存在影响与否的问题。法律真正从宗教中分离出来,是十一世纪的事,也就是基督教在西方得到巨大发展的时期。法律从宗教中分离之时,宗教对法律的影响被深深地铭刻在法律之中。

从观念上讲,宗教对法律的最大影响莫过于人人平等的思想。

宗教对法律的影响,同样存在于司法程序中。

宗教对法律其他方面的影响,还在于法律的汇编方式、法律术语概念的界定完善等方面。

关于法律对宗教的影响。在观念上,权利概念被引进了宗教教规,并大量运用,使之与宗教形成一个整体。在体系上,法律对宗教的影响表现在宗教法典的系统化、规范化,形成一套严格、完整的法典体系。在概念和术语上,法律也对宗教产生了巨大的影响。

 

第四节 法律传统

一、西方法律传统

(一)法治传统

(二)权利文化

二、中国法律传统形成的基础

(一)自然经济基础

(二)宗法式的社会结构

(三)专制集权的政治架构

三、中国法律传统的主要内容

(一)礼法文化

(二)德治传统

(三)重刑轻民、诸法合体

(四)政法合一

 

 

第二十一章 法律全球化

 

【教学目的和要求】

掌握法律全球化的基本知识、思想源流及其与法律本土化的对比,通过把对法律全球化认识提高到理论层面,引领法理学学习走向前沿。

 

【教学重点和难点】

学习的重点是法律全球化释义以及法律全球化与本土化之间的关系。

【教学时间】2学时

 

第一节 法律全球化释义

一、法律全球化的概念

“法律全球化”指全世界在一个单一的法律规则下生活的程度。这样一种单一的法律规则可能是由一个国际机构强加的,由全球的共识所采用,或者通过在全球所有部分的平行发展而实现。

二、法律全球化时代的立法主体

全球系统由各种层次的行为主体组成。每个行为主体都拥有程度不等的能量,都力图建立自己的规则。其中对国家的权威构成强有力的挑战的三类行为主体是政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织。在法律上,国家法不再是世界上法律的唯一表现形式,立法主体开始走向多元化和多样化。

三、法律全球化的表现

(一)公法的全球化

(二)私法的全球化

 

第二节 法律全球化之思想源流

从西赛罗的论证中,我们可以清楚地看到人类为何正当地拥有一体化的法律。因为人在物理、精神层面是自然共同的。所以人类作为一个彼此相似的物种应该共享正义,也应共享相同的法律。即同样的人应当得到同样地对待,拥有同样的法律。

奥勒留认可人本身的普遍性,相信神有普遍法则,并进而拥护法律全球化。

持法律全球化思想的近代代表人物是康德。康德的法律全球化的思想主要体现在国家共同体与世界公民的理论。

当代学者罗尔斯以政治自由主义为基础,用“万民法”一词表述了一种比较特别的全球性法律,即运用于国际法与实践之原则与准则中权利与正义的一种特殊政治总念。而另一位当代著名学者哈贝马斯则提出了一种向世界主义开放的宪法爱国主义。弗朗西斯·福山则提出“历史的终结”的命题,他所宣扬的是自由民主主义统一全球。

 

第三节 法律全球化与本土化

一、法律的全球化与本土化之间

法律的全球化与本土化是一对天然的矛盾。法律全球化意味着尽管存在各种差异,人们都遵守同样的规则;而法律本土化则注重地方性知识,强调本地域的特殊情况。法律本土化所着眼的是社会的分殊性,而法律全球化借助人类的共性。

在理论层面上,法律本土化缺乏有力的支撑。但是,由于文化传统、地域和经历的不同,再加上民族国家理念的兴起,各国之间的确存在现实的差异,法律本土化目前仍然是一个必须面对的问题。法律全球化与本土化之间的冲突从根本上说可以通过人类共同具有的开放性弥合。

二、中国如何对待法律全球化

中国应该在法律全球化的浪潮中,利用后发优势,建立与全球接轨的法律体系。

 

第二十二章 法律与和谐社会构建

 

 

【教学目的和要求】

了解社会主义和谐社会的科学内涵、基本特征以及法律在构建和谐社会中的保障作用。

【教学重点和难点】

重点掌握和谐社会的基本特征和法律对构建和谐社会的保障。

【教学时间】1学时

第一节 和谐社会概述

一、“和谐”理念

和谐是指对自然和人类社会变化、发展规律的认识,是人们所追求的美好事物和处世的价值观、方法论。应当说,在批判基础上借鉴、传承中西方优秀文化传统、特别是独具特色的中华“和谐”文化理念,对于构建设社会主义和谐社会是有益的。

二、和谐社会的概念

和谐社会,是指一种美好的社会状态和一种美好的社会理想,即“形成全体人们各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会”。以和谐理念为主导,经济繁荣,社会稳定,人们和平相处、安居乐业,是和谐社会的一般特征。

 

第二节 和谐社会的基本特征

一、和谐社会是民主法治社会

二、和谐社会是公平正义的社会

三、和谐社会是充满活力的社会

四、和谐社会是诚信友爱的社会

五、和谐社会是安定有序的社会

六、和谐社会是人与自然和谐相处的社会

 

第三节 法律是构建和谐社会的保障

一、和谐社会是理性法律制度的构建

二、注重实质法治促进和实现社会和谐

三、创新法律调整社会机制保障社会和谐

 


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