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《法理学初阶》教学大纲

发布:2010-11-01 10:44:00     浏览:

编写说明:

 

一、本课程的性质和任务

 

 《法理学》是法学专业的主干课程,是国家教育主管部门确定的核心课程之一,在本科教学体系中属于学生必修的专业基础课程。基于基本知识和理论分析的不同,我校付子堂教授主编的《法理学》教材分为两部分,一是《法理学初阶》,二是《法理学进阶》,前者着眼于法学、法律与法治基本知识的介绍与传授,后者则着重于基本原理的分析与研究。

 

二、教学的基本要求及学时安排

 

 《法理学初阶》是法学专业学生的入门课程,一般安排在一年级开设。通过这门课的学习,主要让学生对法律基本知识和基本概念有比较系统的了解,培养对法学专业的学习兴趣和基本的法学理论思维,使学生具备一定的社会问题的法律分析能力,为法学专业其他课程的学习奠定基础。本课程3学分,讲授51课时,包括4学时讨论课。

 

三、与其它课程的关系

 

法理学是法律实践的理论抽象,与各部门法有极为密切的联系,在教学中必须结合法律实践和部门法知识进行讲解。

四、教学重点

本课程注重基本知识的传授,教学重点是教材的中篇,即“法律基本问题”。下篇的法制与法治也是重点。

五、主要教学方法

教学方法以教师讲授为主,同时采用“课堂讨论”、“案例分析”等形式。

六、教学参考书

教学参考书参见付子堂教授主编的《法理学初阶》中的推荐阅读书目。

 

七、其它说明

 

  本教学大纲由西南政法大学行政法学院法理学教研室编写,由付子堂教授、文正邦教授、赵明教授、王威教授审定,课程负责人为付子堂教授。

 

导论 法学与法理学

 

【教学目的和要求】

通过学习,要求对法学和法理学有基本的认识和把握,充分理解法学和法理学研究对象的不同,明晰法理学与法学其它分支学科的关系。

【教学重点和难点】

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象;教学难点是法理学的研究对象。

【教学时间】 1学时

 

一、法学简说

(一)法学词源

(二)法学的研究对象

法学,又称法律学或法律科学,是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

(三)法学的层次:知识之学、智慧之学、精神之学。

二、法理学简说

(一)法理学的概念和范围

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学,着重揭示法律的基本原理。在中国法学界,其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。

 

(二)法理学与法学其它分支学科的关系

 

上编 法学基本问题

 

第一章 法学历史

【教学目的和要求】

通过本章的学习,对中西方法学的历史有一个初步的了解,在这一过程中,既要增进法学知识,又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识,培养法学思维,增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度,建议在教师指导下认真阅读。

【教学重点和难点】

本章的教学重点和难点是西方法学的历史。

【教学时间】 2学时

第一节 中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

(一)先秦法哲学思想的主题

(二)儒家的礼制秩序观

(三)墨家“尚同”的秩序观

(四)道家的“法自然”论

(五)法家的“刑赏二柄”说

二、儒家化的古代律学

律学因其研究对象是“律”而得名,它滥觞于秦,发展于两汉,昌盛于魏晋,至唐达于顶峰,唐以后渐趋衰微。

三、走向“现代”的中国法学

(一)中西交接而开新传统

自19世纪中叶伊始,随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐,中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。

(二)近代中国的权利话语

“权利”(right)乃是近现代政治法律文化之核心概念。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》,这种翻译逐渐为人们所接受,成为中国现代法学话语体系建构的基础。

(三)改旧律而创新法

维新变法运动开启了中国法制现代化的历程,变革传统专制政治法律制度成为此后的主流思潮。

(四)从“法制”到“法治”的新时期法学

第二节 西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

(一)古希腊哲人的思想道路

古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力,尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。

(二)古希腊的正义理论

把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。智者派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等都对正义问题进行了深入的思考。

(三)古希腊的法治观念

亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释,其所理解的法治包括三个基本要素:第一,法治指向公共或普遍的利益,它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制;第二,在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上,同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上,法治意味着守法的统治;第三,法治意味着治理心甘情愿的臣民,它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治。

二、罗马法学

(一)罗马法学的历史地位

罗马人在具体的法律制度中体现着理性精神,传承了希腊文化,其结果是使罗马法和罗马法学成为世所公认的西方文明史上最伟大的精神力量之一。罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。

(二)罗马法学的历史进程

罗马法学产生于公元前3世纪。公元1世纪到3世纪,罗马法学进入了昌盛时期,西方学者称之为古典时期,也即黄金时期。公元4世纪到5世纪,罗马帝国出现了全面的政治经济危机,这是导致罗马法学衰落的主要原因。罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期(公元527—565)。查士丁尼特别重视法典的编篡,经过六年的努力,共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》,统称“国法大全”,又称“民法大全”。“国法大全”是古代西方最庞大的一部法典,标志着罗马法和罗马法学发展到了一个新的顶峰,是罗马法学的集结和精华荟萃。

三、欧洲中世纪法学

(一)中世纪法学的历史意义

中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。

注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生,使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科。

教会法学对后世的影响,既有积极的一面,也有消极的一面。基督教教义中所宣扬的人不分贵贱,在上帝面前一律平等的思想观念应该说是后世法律面前人人平等原则的渊源之一;教会法学在主张教权至上的同时,又不否定王权,其宗教权与世俗权相互依存、重叠而形成的两权分立的观念深入人心,这影响了后世权力分立的思想和学说的产生。

(二)注释法学

注释法学分注释法学派和注解法学派(或评论法学派)。

(三)教会法学

(四)经院哲学家的法律观

托马斯·阿奎那是经院哲学最伟大的代表人物,其法律思想相当丰富,尤其是他的自然法思想相当深刻,对后世影响相当大。

四、西方近代法学的开新

(一)古典自然法学派

西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

(二)哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学,它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。

(三)历史法学派

历史法学使用的方法是历史比较的方法,而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果,但历史法学的主要观点则是由其学生萨维尼提出来的。

(四)功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫·休谟,其杰出代表是杰里米·边沁和约翰·斯图尔特·密尔。

(五)分析实证法学

分析法学与哲理法学、历史法学并列,被称为西方十九世纪三大法学,其主要代表是奥斯丁,1832年他出版《法理学的范围》一书,论证了分析实证法学的基本主张。

五、西方现代法学的多元格局

(一)自然法学的复兴

(二)新分析法学

(三)社会学法学

(四)经济分析法学

(五)批判法学

第二章 法学性质

【教学目的和要求】

通过本章的学习,了解法学的基本属性及其与其他学科的关系,对法学的概念有更为全面的认识和把握。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法学和其他学科的关系,难点是法学的属性,尤其是对它的人文性和科学性的认识和理解。

【教学时间】 0.5学时

第一节 法学基本属性

一、法学的基本属性

法学的基本属性有:科学性、人文性、意识形态性、实用性和理论性。

第二节 法学与其它学科的关系

一、法学与哲学的关系

1.哲学指导着法学的研究,成为法学的方法论原则和理论基础。

2.法学的科学成果,是哲学的材料来源之一。

二、法学与其他社会科学的关系

1.两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。

2.两者研究方法具有互补关系。

3.两者在发展进程中的互动关系。

三、法学与自然科学的关系

1.法学的研究领域向自然科学领域延展。

2.自然科学方法向法学研究渗透。

第三章 法学功能

【教学目的和要求】

通过本章的学习,了解法学功能的概念和不同的层次,明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态:社会学法学、解释学法学、价值论法学。

【教学重点和难点】

本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。

【教学时间】 0.5学时

第一节 法学功能的概念与分类

一、法学功能的概念

所谓法学的功能,不是“法学面向法律”的功能,而是“法学面向人类社会”的功能,是法学对于整个人类社会所具有的功能。

二、法学的三种功能与法学的三种形态

(一)法学的三种功能

1.通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则,这是法学的初级功能;

2.通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识,这是法学的高级功能;

3.通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则,这是法学的终极功能。

(二) 法学的三种形态

1.理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。

2.编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。

3.至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态,则为形形色色的价值论法学。

第二节 法学的初级功能

一、西方法学寻找规则的历程

1.在古罗马早期,法律与宗教相结合,共同构成了调整和规范社会秩序的规则。

2.从5世纪到11世纪,随着宗教势力的扩张,宗教教义构成了社会秩序背后的主要规则。

3.近代以后,各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。

二、中国法学寻找规则的历程

1.孔子的学说以“仁”、“礼”为核心,目的在于为一个礼崩乐坏的社会寻找再造秩序的规则。

2.汉初,董仲舒要求罢黜百家,提倡儒术,主张经义决狱,这些学说的一项功能同样在于把社会生活中既存的“礼”或“义”提升到现代意义上的正式规则的地位上来。

3. 20世纪上半叶,国家正式立法机构颁布了众多的宪法和法律,但遗憾的是,这些规则都没能获得长久的生命力,没有反映出中国社会生活的固有秩序。

6. 改革开放以后,一个新的趋势开始浮出水面:国家要求“民主立法”,提倡“立法调研”。在这种趋势的背后,包含了这样一种理念:正式规则要尊重社会生活,回应社会秩序。

第三节 法学的高级功能

一、寻求意义与促进共识

法学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则,还在于生产“意义”,达成社会共识。

二、西方法学如何促进人类共识

1.在西方历史上,法学产出的第一个比较重要的意义,是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。

2.古罗马时代,万民法取代了市民法;中世纪,托马斯·阿奎那阐述的神学世界观,都分别标志着一个新的意义的诞生。

3.在近代,洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。

三、中国法学如何促进人类共识

1.依照中国传统的礼法观念,三纲五常是天之经、地之义,具有无可质疑的正当意义。

2.随着19世纪末20世纪初期的西法东渐,民主宪政取代了君权神圣,逐渐成为中国民众的新共识。

3.20世纪80年代初,中国法学界发生了一场关于人治与法治问题的大讨论,通过这样的理论争锋,“法治”最终获得了正面的意义。

四、法学促进人类共识的主要方式

法学教育、法学研究、法学交流。

第四节 法学的终极功能

一、法学作为“正与不正的学问”

法学是区分正义与不正义的学问,承担评判现实、树立社会正义的功能。

二、法学如何树立正义

1.苏格拉底认为:守法就是正义。

2.柏拉图认为,只有当统治者代表被统治者制定符合全体社会成员利益的法律时,才称得上正义。贤人政治才是实现正义的更良善的途径,哲学王的统治比法律的统治更有利于实现正义。

3.亚里士多德,把社会正义的理想更多地寄托在“普遍服从良法”的法治上。

4.在资本主义革命时期,评判现实的法学理论以古典自然法学派为代表。

5. 马克思从社会批判的立场上阐述的法哲学、法兰克福学派社会批判理论中的法学理论、拉德布鲁赫通过对纳粹法律制度的批判等,都可以视为法学批判现实、树立社会正义的不懈努力。

6. 在中国,春秋战国时代,儒家学派的代表人物对政治现实进行了多方面的批判,道家法哲学对异化了的儒家礼法秩序的批判智慧,以及现代的梁启超、孙中山等人对传统的皇权国家体制的批判意识,都体现了法学批判现实、寻求社会正义的功能。

第四章 法学体系

【教学目的和要求】

通过本章的学习,了解法学体系的概念和类别,明确法学各分支学科之间的联系和区别,对法学的整体性有较好的理解和把握。

【教学重点和难点】

在学习中应重点掌握法学体系的概念,并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。

【教学时间】 1学时

第一节 法学体系的概念

一、法学体系的概念

法学体系又可称为法律科学体系,它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。

二、法学体系的特征

系统性、层次性、现实性、开放性。

三、法学体系的意义

第二节 法学体系中的类别

一、法学分支学科的类别

法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

二、法学体系中的主要类别简介

(一)理论法学

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有:高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。

(二)应用法学

应用法学是以直接服务于法律实践为目的,并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有:较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。

(三)法律史学

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有:历史真实性、历史规律性、文献资料性。

(四)比较法学

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有:研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国(区)性。

(五)边缘法学

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有:学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。

第五章 法学方法

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别,认识法学方法对法学研究的极端重要性,了解不同的法学分析方法,通过不同法学方法的比较,更加全面和深入地认识法律和法律现象,加深对不同法学流派的理解。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法;难点是法学方法与法律方法的不同。

【教学时间】0.5学时

第一节 法学方法概论

一、方法与方法论

1.方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。

2.方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起,任何一种方法,都不可避免地已经是一种关于方法的理论。

二、法学方法与法学方法论

1.自罗马法学开始,人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学,并形成了各种法学流派,比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。

2.法学方法论是19世纪后半叶才产生的。

3.法学方法就是通过某种立场、途径和工具,获得关于法律是什么的理解。

4.关于法学方法和法学方法论的思考,在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学;另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。

5.法学方法与法律方法:法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”;而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。

第二节 法学研究的基本方法

一、价值分析方法

价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象(事物或活动)进行价值分析的方法。

二、实证分析方法

1.19世纪中叶,英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表,标志着分析实证主义法学的产生,也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。

2.奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系,而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系,尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

三、社会学分析方法

1.法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人,而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人,他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路,使社会学成为了一门独立的社会科学。

2.社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象,注重法律的社会目的、作用和效果,强调社会不同利益的整合。

四、历史分析方法

历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。萨维尼认为,法律并非某种由立法者刻意制定的东西,它深深地根植于一个民族的历史之中,其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。

五、比较的方法

随着多元文化论的出现,对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较,就成为了一件重要的工作。

六、经济分析方法

上世纪70时代,科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书,将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来,标志着“经济分析法学”的诞生。

第六章 法学教育

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法学教育的概念、特点及其重要性,充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用,从我国法学教育的历史和现实中,明确存在的问题,寻求解决的对策。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实;教学难点是法学教育的特点和重要性。

【教学时间】 0.5学时

第一节 法学教育概论

一、法学教育的概念

法学教育是培养法律人才的专门教育,是社会教育体系的重要组成部分。

二、法学教育的特点

1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。

2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。

3.法学教育是综合性教育。

4.法学教育注重培养学生的实践能力,是知识教育和职业训练的统一,教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

三、法学教育的重要性

1.法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一,对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。

2.法学教育与法学研究息息相关。

3.在社会变革和转型时期,法学教育应当站在时代的前列,引领法律变革的方向。

4.法学教育还是法律文化传播的重要手段。

第二节 新中国高等法学教育

一、新中国高等法学教育的起步

1.新中国成立前后,国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才,包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。

2. 1952年,全国高等院校进行大调整,西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年,又决定成立中南政法学院。

3.1954年,由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系,并建立西北大学法律系,加上中国人民大学、东北人民大学(吉林大学前身)和武汉大学法律系,政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。

二、新中国高等法学教育的曲折

1956年,社会主义改造基本完成后,开始全面转入大规模的社会主义建设,由于中国共产党在1957年及其之后,在指导方针上犯了严重的“左”倾错误,导致了社会发展的曲折,也使高等教育遭受严重的挫折。

三、新中国高等法学教育的重建和发展

1.1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误,把党和国家的工作重点转移到经济建设,并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。

2.1978年,中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系,培养司法人才。

3.1983年12月31日-1984年元月5日,教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会,总结高等法学教育恢复和重建的经验,对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。

4.到1988年,普通高等教育的政法院校系发展到25院(校)和81个法学系,大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成,为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

5.1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标,1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略,标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。

6.法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题,法学教育的质量有下降的危险,整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。

中编 法律基本问题

第七章 法与法律

【教学目的和要求】

本章是法律基本问题的开篇章,通过学习,要求对法与法律的含义有基本的把握,比较中西方对法的不同理解,掌握法的特征,明确法律的渊源和中西方法律文化的差异,领会法律的规范作用和社会作用,通过对法与法律的正确认识为后面的学习奠定基础。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源,难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。

【教学时间】 4学时

第一节 法律概念的历史发展

一、古汉语中“法”的词义

1.在汉语言中,“法”字的古体是“灋”。其含义是:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”

2.古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。

二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

1.西方的“法”除有“法”的含义外,还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意,因此它们常被人们理解为“客观法”,或“理想法”、“应然法”。

2.西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律,即“主观法”或“现实法”、“实然法”。

3.在西方法文化传统中,人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为,法律在本质上是规范性的,“恶法非法”,因为存在着一种规制政治权力和法律权力,并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。

三、“法”的广义与狭义

1.人类的存在和发展都需要秩序,需要社会规范和行为规则,广义的“法”同人类社会共始终。

2.狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律,与国家有着直接的关联,是一种历史现象。

第二节 法律的特征

一、法律区别于其他社会规范的特征

1.法律是调整社会关系的行为规范

2.法律是国家制定或认可的行为规范

3.法律是以权利与义务为内容的行为规范

4.法律是由国家保证其实施的行为规范

二、现代法律作为社会规范的主要特点

确定性、概括性、程序性、公开性、平等性、不溯及既往性。

三、法律的定义

所谓法律,就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的,主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。

第三节 法律作用

一、法律作用的含义

(一)含义

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

(二)法律作用的特点

人为性、现实性、局限性。

(三)法律作用的分类

法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。

二、法律的规范作用

法律的规范作用有:指引作用、评价作用、预测作用、强制作用、教育作用。

三、法律的社会作用

法律的社会作用有:分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理。

第四节 法律渊源

一、法律渊源释义

1.法律渊源是指法律规范的来源或源头,又称法的渊源,或法源。

2.法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等。

二、法律渊源的种类

制定法、判例、习惯、法理、法学家的学说、国际条约和协定、宗教教义和戒律。

第八章 法律演进

【教学目的和要求】

通过本章的学习,对法律从起源到现在的整个发展过程有一初步的了解,正确认识法律发展的相关理论和法律发展的基本规律,掌握法律发展的方式,并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。

【教学重点和难点】

本章的重点是法律发展的规律和方式,难点是法律移植和法律现代化问题。

【教学时间】 2学时

第一节 法律起源

一、原始社会规范

原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的,为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。

二、法律起源的历史过程

1.法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃,是人类法律文明的起点。

2.法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾,即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展,直接原因是私有制和阶级的出现。

三、法律起源的规律

1.法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

2.法律的产生经历了一个由习惯到习惯法,再发展成为制定法的过程。

3.法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

第二节 法律发展

一、法律发展基本理论

1.在法律发展问题上,主要存在三种理论观点。它们分别是:先天主义的理性建构论、法律与主权的命令说和法律的历史进化论。

2.与历史上既存的法律发展理论相对应,当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。

二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系

1.法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索,人类的法律可以分为四种不同的历史类型:奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2.法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律,就属于同一法系。

三、法律发展的规律

1.从神法向人法发展

2.从“身份的法”向“契约的法”发展

3.从古代民主法治型法,经人治型法最终向现代民主法治型法发展

4.从不成文法向成文法发展

5.从族群之法向世界之法发展

四、法律发展的方式

法律继承、法律移植、法律创新。

第三节 法律现代化

一、现代化理论

1.“现代化”是指:人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程,这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志,表明社会实现了由传统向现代的转变。

2.现代化理论从萌牙至成熟,大致经历了三个阶段。

二、法律现代化的含义和特征

(一)法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

(二)法律现代化的特征

三、法律现代化的基本模式

1.以法律现代化最初的动力来源为标准,可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。

2.内发型法律现代化的模式,是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。

3.外发型法律现代化的模式,是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。

第九章 法律结构

【教学目的和要求】

通过本章的学习,主要掌握法律结构的概念和特征,明确法律结构的基本要素,特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律结构的三个基本要素,即法律概念、法律规则和法律原则三个要素;难点是法律原则的作用。

【教学时间】 2学时

第一节 法律结构概述

一、法律结构的概念

所谓法律结构,是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。

二、法律要素内容的确定

(一)划分标准

在划分法律要素的具体内容时,主要应从以下两方面来考虑:第一,不同法律要素间要具有形式上的相对独立性;第二,不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。

(二)具体内容

根据以上标准,一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。

第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征

(一)法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中,对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

(二)法律概念的特征

1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征,这也是对法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征,即具有法定性。

3.法律概念的实践特征,即具有现实的可操作性。

二、法律概念的作用

1.法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素。

2.法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。

3.在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。

4.在社会历史过程中,法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介,也是人们进行法学研究和法律教育的媒介,同时还是是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

三、法律概念的种类

1.以法律概念所涉及的内容,可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2.从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

3.根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。

第三节 法律规则

一、法律规则的含义

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

二、法律规则的逻辑结构

1.所谓法律规则的逻辑结构,是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成,以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。

2.法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

三、法律规则的种类

1.根据行为模式与调整方式的不同,可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

2.据强制性的不同,可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

3.根据内容的确定性程度不同,可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。

第四节 法律原则

一、法律原则的概念和特征

(一 )法律原则的概念

我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容:从静态意义上讲,法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理;从动态意义上讲,法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。

(二)法律原则的特征

二、法律原则的作用

(一)在立法过程中的作用

(二)在法律适用过程中的作用

(三)在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

三、法律原则的分类

1.根据法律原则产生的依据和稳定性不同,可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。

2.根据法律原则调整社会关系范围的不同,可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。

第五节 法律中的技术性规定

法律中的技术性规定主要有以下几个方面的具体内容。一是有关法律文件生效和失效时间的规定,关于公布法律文件的文字形式的规定;二是在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定,以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定;三是对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。

第十章 法律分类

【教学目的和要求】

通过本章的学习,认识法律的不同分类及其意义,尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律的一般分类;难点是公法与私法的划分标准问题。

【教学时间】 2学时

第一节 法律的一般分类

一、成文法与不成文法

(一)成文法与不成文法的概念

1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可,并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2.不成文法是指不具有法律条文形式,但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。

(二)成文法与不成文法的特点比较

1.从内容上看,成文法具有明确的法律条文形式,内容编排逻辑井然、清晰明白。

2.从立法程序上看,成文法的制定和修改有严格的程序规定,是立法机关通过法定程序产生出来。

3.从各自的功能看,成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式,在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法,但不成文法更具有稳定性和社会适应性。

4.从司法适用上看,成文法由于以词汇和语言来表达内容,语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。

二、根本法与普通法

1.根本法,也就是一个国家的宪法,又称根本大法。

2.普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。

3.根本法和普通法的区别体现在立法主体、立法程序、基本内容、效力等级、法律解释和监督等方面。

三、实体法与程序法

1.实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。

2.实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3.程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。

四、国内法与国际法

1.国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可,在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。

2.国内法与国际法的不同:

五、一般法与特别法

1.根据法律适用的效力范围,可将法律分为一般法与特别法。

2.一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。

3.一般法与特别法的划分具有相对性。

4.在一般法和特别法的适用上,特别法优于一般法。

5.一般法与特别法划分的意义

六、固有法与继受法

1.根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。

2.固有法是从一个国家本土中产生出来的,是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物,而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。

第二节 法律的特殊分类

一、公法与私法

1.公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。

2.公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法,私法包括民法和商法。

3.公法与私法的划分始于古罗马。

4.在如何划分公法与私法的问题上,存在不同的观点,主要有:权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。

二、普通法与衡平法

1.普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。

2.普通法是指产生于英国11世纪,以国王的令状为基础,综合了各地的习惯法,通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。

3.衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性,救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人,通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则,而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。

三、联邦法与联邦成员法

在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分,单一制国家则不存在这种划分。

第十一章 法律关系

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法律关系的概念和特征、法律关系的构成要素及法律关系的基本分类;理解法律关系主体的权利能力、行为能力和责任能力;明确法律关系中权利义务的内容和法律关系客体的范围;对引起法律关系变革的法律事件和法律行为要有明确的区分。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律关系的三个构成要素;难点是法律关系主体的权利能力和行为能力、法律关系的元形式以及第一性法律关系和第二性法律关系的分类。

【教学时间】 3学时

第一节 法律关系概述

一、法律关系的概念

所谓法律关系,是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。

二、法律关系的特征

1.法律关系的产生以法律规范的存在为前提。

2.法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。

3.法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。

第二节 法律关系的构成要素

一、法律关系的主体

1.法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。

2.我国现阶段法律关系的主体主要包括:个体主体、集体主体、国家。另外,还有一些特殊的社会构成单位,如人民、民族、一定的行政区域(省、市、县)等单位也是法律关系的主体。

3.法律关系主体的构成资格与条件:权利能力、行为能力。

(1)所谓权利能力,是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。

(2)行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。

二、法律关系的内容

(一)法律关系的具体内容

在有关于此现代理论体系中,主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。

(二)法律关系的元形式

1.权利-义务关系

2.特权-无权利关系

3.权能(权力)-责任关系

4.无权能-豁免(无责任)关系

三、法律关系的客体

1.法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标,是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象,是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。

2.在现代法律制度中,法律关系客体主要有:物、非物质财富、行为,以及能够满足人们有关物质和精神需要的其它财富。

第三节 法律关系的分类

(一)按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同,可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。

(二)根据构成法律关系的主体是否具体化,可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。

(三)按照法律关系主体法律地位的不同,可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。

(四)根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同,可将法律关系划分为第一性法律关系和第二性法律关系两类。

第四节 法律关系的产生、变更和消灭

一、法律关系产生、变更和消灭的概念

1.法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系。

2.法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动。

3.法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。

二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件

1.法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。

2.法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。

3.法律事实分为法律事件和法律行为两类。

4.法律事件是指法律规则所规定的,不以人的主观意志为转移的,并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。

5.法律行为是指法律规范中规定的,在一定主体意志支配之下而作出的,能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。

第十二章 法律意识和法律行为

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法律意识的概念、结构和作用,法律行为的概念、特征和基本分类,理解法律通过对行为的指引和激励来实现其目标和价值。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律意识的理论和法律对行为的激励机制,难点是法律对行为的激励机制。

【教学时间】 2学时

第一节 法律意识

一、法律意识的概念

法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定的历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。是法律观点和法律观念的合称。

二、法律意识的结构

1.从人的认识过程的角度,法律意识可分为法律心理、法律思想体系和法律观念。

2.法律心理是低级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的感性阶段。

3.法律思想体系是高级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的理性阶段,它表现为系统化、理论化了的法律思想观点和学说,是人们对法律现象的自觉的反映形式,在整个法律意识中处于主导地位。

4.法律观念,是指介乎于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。

三、法律意识的作用

1.法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。

2.法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。

3.在全体公民中普及法律知识、提高法律意识对我国的法治建设也非常重要。

第二节 法律行为

一、法律行为的概念与特征

1.在现代法理学中,法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。

2.法律行为具有法律性和社会性两个特征。

3.法律行为的结构有两个方面:一是内在意志方面,即法律行为有一个内在的、主观的领域,包括动机、目的和认知能力等要素;二是外在表现方面,即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。

二、法律行为的基本分类

(一)合法行为、违法行为和中性行为

(二)积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为)

(三)抽象法律行为和具体法律行为

(四)个体法律行为和群体法律行为

三、法律对行为的激励机制

(一)法律的外附激励

外附激励方式既包括赞许、奖赏等正激励,又包括压力、约束等负激励。

(二)法律的内滋激励

内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量,如认同感和义务感。认同感是内滋激励的基础,义务感作为人们的一种内心要求也会对人的行为产生一种自觉的精神动力,使之心甘情愿付出一定代价。

(三)法律的公平激励

(四)法律的期望激励

(五)法律的挫折激励

行为科学基于成功与挫折是行为的两种可能的结果,因而把挫折理论归入激励的范畴。

第十三章 法律责任

【教学目的和要求】

通过本章的学习,掌握法律责任的概念、特点和本质,了解法律责任产生的原因和违法的构成要件,对法律责任的种类和功能、法律责任的归结原则、法律责任的承担和免责等有比较全面的认识。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是违法的构成和法律责任的归责原则;难点是责任与义务的区别。

【教学时间】 3学时

第一节 法律责任释义

一、法律责任的含义

(一)在现代汉语中,责任一是指分内应做之事,如职责;二是指没有做好分内的事,而应承担的不利后果或强制性义务。法律责任通常在第二种意义上被使用。

(二)法律责任的常见定义

1.法律责任是法律所确定的违法者因其与法律相冲突的行为所应承受的惩罚和制裁。

2.法律责任是指强制责任主体承担某种不利的法律后果。

3.法律责任是因某种行为而产生的受惩罚的义务及其对引起的损害予以[赔偿的义务。

4.法律责任是一种特殊意义上的义务,即由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。

(三)法律责任与法律义务的区别

1.法律责任针对的是特定的主体,具体是指违反了法定义务或约定义务的主体;法律义务针对的是一切社会主体,具有相当的广泛性。

2.法律责任通常具有惩罚性,即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁;法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段,一般不具有制裁性。

3.法律责任的产生是以法律义务为前提,没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的特点

法定性、强制性、当为性。

四、法律责任的本质

学界关于法律责任的本质问题有三种学说。

(一)道德责任说

此种学说强调之所以给违法、违约等行为以否定性评价,要求其承担不利后果,是因为本质上这些行为个人能够决定的且都属于道德上的不正当行为。

(二)社会责任说

该学说强调任何违法、违约的行为都不是主体自我控制的行为,而是不以主体的意志自由为转移的客观条件决定的。

(三)规范责任说

该学说强调法律责任与法律规范相关,是法律规范对特定行为评价的结果。

第二节 法律责任产生的原因

法律责任的产生原因有三种:违法、违约和法律的特别规定。

一、违法

(一)违法的概念

所谓违法,通常指特定主体实施了与现行法相冲突的行为,引起相应的损害事实,法律对之进行否定性评价的状态。

(二)违法的构成要件

1.主体要件:构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。

2.主观要件:违法主体的主观心理态度上必须有过错。

3.客观要件:违法行为和损害事实,以及二者之间存在因果关系。

4.客体要件:违法破坏了法律所保护的社会关系。

二、违约

(一)违约的概念

违约是指合同主体违反合同约定,通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。

(二)违约与违法的不同

违约引起的法律责任主要适用于合同或契约主体,对特定人有效,属于个别调整范畴;违法引起的法律责任是针对不特定的人,属于规范性调整范畴。

(三)违约的法律责任

1.法定的法律责任;

2.约定的法律责任。

三、法律的特别规定

1.有些既不违法也不违约的行为,由于法律的特别规定而必须承担法律责任,如民法中的不当得利制度、产品责任等。

2.在认定这种法律责任时,必须以法律的明确规定为依据。

第三节 法律责任的种类和功能

一、法律责任的种类

(一)民事责任

指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法承担的不利后果。其特点有:

1.民事责任是一种以救济为主的法律责任。

2.民事责任主要是财产责任。

3.民事责任是一方当事人对另一方当事人的责任。

(二 )刑事责任

指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应承担的法律上的不利后果。其特点有:

1.刑事责任是最严厉的责任,具有惩罚性。

2.刑事责任通常是非财产责任

3.刑事责任主要是个人向国家承担的法律责任。

(三)行政责任

指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。

(四)违宪责任

指因违反宪法而应承担的法律上的不利后果。其特点是:

1.违宪责任主要是一种政治责任。

2.违宪责任的承担方式比较特别。

3.违宪责任的归责主体特别。

二、法律责任的功能

制裁功能、补偿功能、预防功能。

第四节 法律责任的归结与承担

一、法律责任归结的概念

法律责任的归结是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序,进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。它是法律责任承担的前提,但不必然导致法律责任的承担。

二、法律责任的归结原则

责任法定原则、公正原则、效益原则。

三、法律责任的承担及意义

1.法律责任的承担指责任主体依法承受不利的法律后果。

2.法律责任承担的方式有主动承担和被动承担两类。

3.法律责任的承担的意义。

四、法律责任的免除

时效免责、不诉免责、协议免责(含诉辩交易免责)、自首、立功免责、因履行不能而免责。

第十四章 法律实现

【教学目的和要求】

通过本章的学习,明确法律实现的概念和特征、法律实现的条件和方式,了解法律效力的范围及其相应的原则,深入理解法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律实现的条件和方式及法律效力问题。难点是法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。

【教学时间】 2学时

第一节 法律实现概述

一、法律实现的概念

所谓法律实现,是指体现在法律规范中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施,从而转化为社会现实的过程和结果。

二、法律实现的特征

1. 法律实现离不开社会中主体有意识的活动与行为

2. 法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现

3. 法律实现是具体权利和义务的实现

4. 法律实现要以国家强制力作为保障

三、法律实现的条件

所谓法律实现的条件,是指具体影响和制约法律有效实现的因素,包括法律条件和社会条件。

(一)法律实现的法律条件

1.法律规范的科学有效

2.各种法律制度的健全和完善

(二)法律实现的社会条件

1.一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件

2.法律实现离不开其它社会规范的共同作用

3.人们的法律意识对法律实现的重要影响

五、法律实现的方式

法律实现方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形式。对法律实现方式我们可以从不同的方面和角度来认识。

1. 从是否需要在主体间建立相应的法律关系的角度,可以将法律实现划分为通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现两种方式。

2. 从与国家强制力联系的紧密性程度,可以将法律实现划分为法律的非强制实现和强制实现两种方式。

3. 从行为模式的角度,可以将法律实现划分为权利的行使和义务的履行两种方式。

第二节 法律效力

一、法律效力的概念

1.法律效力指法律的保护力和拘束力,即法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。

2.法律效力包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力针对不特定的主体,可以反复适用,一般包括法律的对象效力、法律的时间效力和法律的空间效力;非规范性法律文件的效力针对特定的对象,不能反复适用。

二、法律效力的来源

1.自然法学派认为,法律效力来源于法律本身制定得良好。

2.实证法学派认为,一个规范的效力来自另一个较高的规范,最终,法律效力来自一个基本规范。

3.社会学法学认为,法律效力是一个“事实的概念”。

4.社会心理学派认为,法律效力来源于人们对法律的心理态度。

三、法律效力的等级

1.法律效力等级也称法律效力层次,指一国法律体系中不同法律渊源在效力方面的等级差别。

2.确定法律效力等级的原则有:

(1)宪法具有最高法律效力

(2)等级序列原则

(3)后法优于前法原则

(4)特别法优于一般法原则

四、法律效力范围

法律效力范围指法律规范约束力所及的范围。包括法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。

(一)法律的对象效力范围

法律的对象效力指法对什么主体有效,也称对人的效力。确定法律的对象效力的原则有:属人原则、属地原则、保护主义原则、折中主义原则。我国采纳折中主义原则。

(二)法律的事项效力范围

法律的事项效力指法律对主体的哪些行为、事项、社会关系有效力。其基本原则有:事项法定原则、一事不再理原则、一事不二罚原则。

(三)法律的时间效力范围

法律的时间效力包括法律何时生效、何时失效及法律对其生效前的行为是否有效三方面。

(四)法律的空间效力范围

法律的空间效力指法在哪些领域内有效,即法律效力的空间范围或地域范围。

第三节 法律实效

一、法律实效

(一)法律实效的概念

法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为,法律在实践中被遵守、被执行和被适用。

(二)法律效力与法律实效的关系

1.法律效力指法律具有的约束力和保护力,属于“应然”范畴;法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态,属于“实然”范畴。

2.法律效力一般强调形式有效性,即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可,即获得约束力和保护力;法律实效一般侧重实质有效性,即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用,才是有实效的。

3.法律效力是证成法律存在的必要条件;法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。

二、法律效果

1.法律效果是指法律为了实现其目的,通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。

2.法律实效是法律效果的前提。

三、法律效益

效益是经济学上的术语,在法理学上通常在下面两个意义上使用:其一指将法律效益与法律效果等同。在此意义上法律效益指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处,此时侧重法律的社会效益考察。其二法律效益是指从具体的法律入手,为获得适合法律目的的效果,考察法律实施过程中投入的成本和产出的比率。

总之,一部法律有法律效力,不一定有法律实效;有法律实效,不一定有法律效果;有法律效果,不一定有法律效益。

第十五章 法系

【教学目的和要求】

通过本章的学习,要求掌握法系的定义与分类,比较大陆法系和英美法系各自不同的特点及其发展的趋势。对其他法系有一大概的了解。

【教学重点和难点】

本章的重点是法系的概念、大陆法系与英美法系各自不同的特点及其发展趋势;难点是两大法系的比较。

【教学时间】 4学时

第一节 法系概述

一、法系的概念

(一)法系的定义

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律现象的总称。

(二)法系与其他概念的区别

要正确把握法系的含义,必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系等概念区别开来。

二、法系的分类

由于人们对法律文化或法律传统的认识和理解存在重大的不同,对法系的分类没有统一的看法,比较有代表性的是德国茨威格特的划分,他把世界上的法律分为八个法系:罗马法、日尔曼、北欧、普通法、社会主义、伊斯兰、远东、印度教。

第二节 民法法系

一、民法法系概述

(一)民法法系的概念

民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起,在西欧大陆各国以罗马法为基础而形成的,以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区的法律制度的的总称。

(二)民法法系的地理分布

二、民法法系的历史发展

1.民法法系的起源:民法法系起源于古代罗马法。

2.民法法系的发展:在中世纪,随着罗马法在欧洲大陆的复兴以及教会法、习惯法和商法的相互影响,民法法系得到发展。

3.民法法系的进一步发展:17-18世纪,在法国革命和古典自然法思想的影响下,民法法系的基本原则和制度初步形成。

4.《法国民法典》和《德国民法典》的出现标志民法法系的形成

三、民法法系的精神和特点

1.强调私法,保障私权;

2.强调理性与哲理;

3.法学家的重要作用;

4.法律法典化及其独特的法源。

第三节 普通法系

一、普通法系的概念与地理分布

(一)概念

普通法系指以英国中世纪以来以普通法为基础的法律制度,又称普通法系,以英国和美国为主要代表。是世界上与大陆法系相对应的另一主要法律制度。

(二)地理分布

二、英国法的历史发展

(一)普通法的形成

(二)衡平法的兴起

(三)普通法和衡平法的冲突及其法律改革

三、美国法的历史发展

(一)殖民地时期的法律

(二)美国法的形成

(三)十九世纪后期的发展

四、普通法系的精神与特点

1.以判例法为主的独特法源。

2.以司法为中心和法官造法。

3.财产信托的合理设计。

4.注重程序和诉讼对抗。

五、两大法系的演变及发展趋势

由于经济、政治一体化进程的不断加速,两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断融合的趋势。

第四节 其他法系

一、伊斯兰法系

(一)伊斯兰法系的概念及其分布范围

伊斯兰法是来源于神的启示的规则的总体,泛指以伊斯兰教义为基础的法律,而伊斯兰法系则是指所有伊斯兰教法的总称。其分布的主要区域是阿拉伯半岛,在西亚、中亚、非洲、东南欧、北美等地也有分布。

(二)伊斯兰法系的发展过程及渊源

1.伊斯兰法系的发展过程分为创立和形成、全面发展、停滞和改革四个时期。

2.伊斯兰法的渊源主要由《古兰经》、圣训、法学家的论述和类比四部分构成。

(三)伊斯兰法系的基本特点

原则上的不变性、法学家的法律、法律与宗教合一。

二、中华法系

1.中华法系是最早产生在东亚大陆的中国古代法律体系,由于具有相当的典型性与示范性,故能超越国界,影响周边国家,形成以中国专制制度为内涵,以周边的日本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家特色的区域性法律系统。

2.中华法系的特点

(1)以专制制度、宗法等级特权为特征。

(2)法律具有统一、封闭的特点。

(3)儒家思想的绝对统治。

(4)重刑轻民、诸法合体的法律传统。

 

中篇讲完后,安排2学时讨论课,讨论主题:法与法律,法律关系,法律责任等。

下编 法治基本问题

第十六章 法制与法治

【教学目的与要求】

通过本章的学习,在掌握法制、依法治国与法治等基本问题的基础上,形成对法治的整体看法与思路,理解民主与法制、法治与人治、法制与法治的关系,并能够在联系实际的基础上正确认识和领会我国建设社会主义法治国家的重要意义。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法制、法治和法治国家等概念,以及民主与法制、法治与人治、法制与法治等关系。难点是如何联系实际,引导学生形成对我国法治的理想与现实的正确认识。

【教学时间】 4学时

第一节 法制

一、法制释义

1.广义的法制,认为法制即法律制度。

2.狭义的法制,是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律,依法办事的原则和制度。

3.法制是一个多层次的概念,它不仅包括法律制度,而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程,是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

二、法制与民主

(一) 民主释义

1.希腊文里,“民主”是由“人民”和“统治”两个词合成的,原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。

2.马克思主义认为,民主首先是“大多数人的统治”,民主是一种国家形式,一种国家形态。

3.在权利层面上,民主从消极意义上讲即没有特权;从积极意义上讲即人人平等。

4.所谓现代民主,就是遵循预定的程序,在平等基础上的少数服从多数,从而实现大多数人的统治权力,即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度,并由此影响到人们的思想作风和日常生活;其核心是人民当家作主,真正享有各项权利和和自由,享有管理国家和其他一切社会事务的权力。

(二)民主与法制的一般关系

1.民主和法制相互依存,不可分离。

2.民主和法制相互渗透,彼此补充。

3.民主和法制相互保障,彼此促进。

4.民主和法制相互制约,彼此平衡。

总之,民主是法制的前提和基础,法制是民主的体现和保障。

第二节 依法治国

一、依法治国的内涵

所谓依法治国,就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家,而不是依照个人意志、主张治理国家;要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行,而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之,依法治国就是依照法律来治理国家。

二、依法治国的基本要求

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

第三节 法治

一、法治释义

所谓法治,就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义:

1.法治是一种宏观的治国方略。

2.法治是一种理性的办事原则。

3.法治是一种民主的法制模式,又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。

4.法治还经常被作为一种文明的法的精神,与理念、原则、观念等词联用,如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。

5.法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。

二、法制与法治辨析

1.“法治”与“法制”的主要区别在于:法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程;而法制主要是一个静态的概念,是法律制度、法律和制度的简称。法制关注的焦点是秩序,法治关注的焦点是法律的至上权威。

2.法制与法治又是紧密相联的。一方面,法治是法制的前提,因为只有在以法治国的治国思想和主张指导下,才有可能建立和健全法制;另一方面,法制又是法治的保障,因为只有建立了完备的法制,才能做到有法可依,才能使以法治国的治国主张得以实现。

三、法治与人治辨析

1.人治作为治国的方法和原则,具有以下含义:

(1)人治不等于没有或取消法律,而是借助法律实现专制;

(2)人治通过法律建立和稳定统治秩序,但法律不是社会和权力的基础,而是国家最高权力的工具,因而终究权大于法;

(3)大于法的权力不是一般的职权而是指极权。

2.人治与法治的主要区别就在于:人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家,要求把权力给统治者个人,使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治;而法治则强调通过法律治理国家,要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事,在法律面前人人平等,不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之,人治所强调的是个人的作用;而法治所强调的则是法律的权威。

3.所谓法治国家,就是国家的立法、行政和司法工作都依法进行,公民自觉遵守法律,人权受到法律的切实保护。

4.法治国家的特征有:法制完备而法律至上、政治廉明而民主完善、经济繁荣而社会安定。这样的国家,要求任何机构、组织及个人都受法律支配,都在法律之下从事各项工作和活动,尤其要求很好地保障人权,司法机关司法公正、行政机关依法行政。

四、中国法治发展的现实路径

1.从世界历史的进程看,法治发展的路径与模式有:一是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式;另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。

2.从现实来看,中国选择的是第二种路径与模式。

第十七章 立法

【教学目的和要求】

通过学习,主要掌握立法的概念和特点,了解我国的立法理念、立法体制、立法程序与立法技术等内容。并从我国的法律渊源、法律体系和法律解释等角度加深对立法的理解。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是我国立法的基本原则和法律解释体制;难点是法律解释的分类。

【教学时间】 2学时

第一节 立法概述

一、立法的概念

“立法”,一般又称法律制定。在我国,立法指国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志,根据一定的指导思想和基本原则,依照法定的权限和程序,使之上升为国家意志,从而创制、修改和废止法律的专门活动。

二、立法的特征

1.立法是国家履行职能的主要方式之一,是国家的一项专门活动。

2.立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动,也包括经授权的国家机关进行的立法活动。

3.立法是依照法定程序进行的活动。

4.立法是一项包括多种变动法律的专门活动。

第二节 当代中国的立法理念

一、当代中国立法的指导思想

1.立法指导思想,是指立法中具有普遍的和根本的指导意义的思想,是体现主权者的根本利益和整体意志,并形成为比较系统的理论形态的世界观和方法论。

2.我国立法的指导思想是马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。

二、当代中国立法的基本原则

1.实事求是,从实际出发原则。

2.法制统一原则。

3.民主立法原则。

4.以人为本,尊重和保障人权原则。

第三节 立法体制

一、立法体制的概念

立法体制是指关于立法权的配置方面的组织制度,其核心是立法权限的划分问题,即在一个国家中,哪些主体享有立法权或可以参与立法,各立法主体享有哪些立法权限。

二、中国现行立法体制的特点

1.一元性的立法体制,即实行中央集中统一领导,强调国家立法权属于中央。

2.两级并存的立法体制,即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。

3.多类结合的立法体制。

三、中国现行立法权的配置结构

1.中央立法权:中央立法权包括国家最高权力机关的立法权和最高行政机关的立法权两类。

2.地方立法权:包括地方立法机关的立法权和地方行政机关的立法权。

3.关于授权立法问题

4.关于特别行政区的立法权问题

第四节 立法程序与立法技术

一、立法程序

1.立法程序是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须履行的法定步骤。

2.我国最高立法机关的法律制定程序

二、立法技术

1.立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。本章介绍的是宏观立法结构技术之规范性法律文件的规范化和系统化。

2.规范性法律文件的规范化

规范性法律文件的规范化是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求,必须按照一定的规格来进行。

3.规范性法律文件的系统化

所谓规范性法律文件的系统化,即对已制定的规范性文件进行系统地整理、分类和加工。4.规范性法律文件系统化的方式有法律汇编和法律编纂。

5.法律汇编是将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列,编辑成册,不改变文件的内容,也不是制定法律。

6.法律编纂是对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改,甚至在此基础上制定一新的系统化法律,是一种立法活动。

第五节 当代中国的法律渊源与法律体系

一、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源有:宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、国际条约。另外,判例、政策、法理等属于我国的非正式法律渊源。

二、中国法律体系

(一)法律体系与部门法划分

1.法律体系,通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说,法律体系就是部门法体系。

2.部门法,又称法律部门,是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。

3.部门法的划分标准有:法律的调整对象是划分法律部门的首要标准;法律调整的方法是划分部门法的另一标准。

(二)中国特色社会主义法律体系

中国特色社会主义法律体系由宪法、民商法、刑法、行政法、经济法、劳动与社会保障法、环境资源法、科技法、军事法、诉讼法组成。

第六节 法律解释

一、法律解释基本理论

(一)法律解释的概念

法律解释是指一定的解释主体根据法定权限和程序,按照一定的标准和原则,对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。

(二)法律解释的必要性

(三)法律解释的分类

1.根据解释手段或解释角度的不同,法律解释可分为文理解释、论理解释和法意解释。

2.根据解释尺度或解释结果的不同,分为字面解释、扩充解释和限制解释。

3.根据解释的效力的不同,分为正式解释和非正式解释。

(四)正式解释又称有权解释、法定解释或有效解释,是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限,对有关的法律规范所进行的解释,具有法律效力。对法律的正式解释包括立法解释、司法解释和行政解释三种。

(五)非正式解释又叫无权解释或者无效法律解释,是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构以及公民对法律规范所作的解释,其基本特点是该解释在法律上没有约束力。包括学理解释与任意解释。

二、中国现行法律解释体制

1.立法解释:指由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释。

2.司法解释:在我国,司法解释就是指由最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的解释。

3.行政解释:是指国家行政机关在行政管理活动中,对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。

第十八章 守法

【教学目的与要求】

通过学习,掌握守法的概念和要素,深刻认识守法的意义,对法律实施过程中的良性违法问题要有正确的把握。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是说明公民为什么要遵守法律。难点是良性违法的问题。

【教学时间】 2学时

第一节 法律实施与守法

一、法律实施

法律实施也叫法律实行,是指法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻,包括法律遵守和法律适用。

二、守法释义

(一)守法的概念

守法是法律实施的一种重要方式。在我国,守法是指国家机关、社会组织和每个公民,依照法律的规定,行使权利、履行义务的活动,即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。

(二)守法的意义

三、守法的要素

1.主体:是指在一个国家和社会中,哪些人和哪些组织应该成为遵守法律的主体。

2.守法的内容:指准确履行法律所规定的权利和义务。

3.守法的范围:指的是守法主体应该遵守的究竟是哪些法律。

第二节 守法义务与良性违法

一、守法义务的理论根据

关于公民为什么应当守法的问题,法理学上主要有三种学说:承诺论、公平论和功利论。

二、良性违法

1.所谓“良性违法”,就是出自良知的违法行为。

2.美国当代著名法学家德沃金将良性违法归纳为三种:一是公民个人违抗的那些法律,乃是被认为不正当地损害了他们根本利益的法律;二是公民个人认为按照某个法律的命令去做则是不道德的,或者认为不做那个法律所禁止的事则是不道德的,于是必须去违反法律;三是公民个人之违抗法律,不是因为该法律本身会产生不道德的结果,而是他们试图借机反对他们认为是不正当的个别法律,或者政府的某项政策。

第十九章 执 法

【教学目的和要求】

通过学习,要求明确执法的概念和功能,以及我国的执法体系,在这一过程中认识到行政执法的极端重要性。在学习执法原则的过程中,要求深入思考如何防止行政执法权被滥用的问题。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是执法的功能和原则;难点是执法的分类。

【教学时间】 2学时

第一节 执法概述

一、执法的概念和特征

(一)执法的概念

1.广义的执法建立在法律的制定和执行的逻辑两分的基础之上,仅与立法相对应,指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员,依照法定的职权和程序,贯彻实施法的活动,既包括行政机关执行法律的活动,也包括司法机关适用法律的活动。

2.狭义的执法则建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的基础上,是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权,贯彻实施国家权力机关,即立法机关所制定的法律的活动。

3.本章在狭义上使用执法这一概念,即仅指行政执法,不包括法的适用即司法活动。

(二)执法与行政

19世纪资产阶级革命胜利以后,资产阶级宪政国家制定的宪法使长期以来不受限制的行政特权受到根本法以及人民代表机关所制定的法律的约束,使“行政”转变为“执法”。

(三)执法的特征

1.执法主体的特定性和国家代表性。

2.执法具有主动性和单方意志性。

3.执法具有极大的自由裁量性。

二、执法的功能

实施法律、实现政府管理职能、保障公民权利。

第二节 执法的基本原则

一、合法性原则

合法性原则也称依法行政原则,是指行政机关实施行政管理,应当依照法律的规定进行。包括执法主体的设立和执法职权的存在要合法、行政执法行为合法两方面的内容。合法性原则是最根本、最重要的原则。

二、合理性原则

执法的合理性原则是针对行政自由裁量权而确定的基本原则。该原则是指行政主体在行使自由裁量权进行行政管理时,应当遵循公平、公正的原则,做到客观、必要、适当和合理。

三、正当程序原则

1.该原则的目的是对行使行政权进行程序控制,以防止行政权的滥用,通过行政程序公正实现行政实体公正。

2.执法的程序正当性标准主要有

(1)行政主体严格按照法定程序行使权力、履行职责

(2)要保证相对人的听证权、辩论权、回避权、知情权等程序性权利在行政活动中受到承认和保护

(3)行政程序公开

四、效率原则

执法的效率原则包括两方面的含义:第一,以最小的社会成本获得最大的社会经济效益。第二,行政机关进行执法活动时,也要考虑自身的执法成本与执法效益的比值问题,以最小的成本获得最大的收益。

五、诚实守信原则

诚实守信原则是指行政机关进行执法活动时要讲诚实,守信用。

六、责任原则

1.责任原则是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。

2.行政责任的发生存在三种情形:一是违反法律的行政行为,二是行政不当损害相对人利益,三是行政行为事实上造成相对人权益损害。

第三节 执法的分类与体系

一、执法的分类

(一)抽象执法和具体执法

1.抽象执法,即制定行政法律规范的行为。

2.具体执法,是指行政主体针对特定的对象,就特定的事项作出的处理决定。

(二)羁束性执法和自由裁量性执法

1.羁束性执法是指法律规范对执法的范围、条件、形式、程序等都已经规定得非常明确具体,行政主体在处理行政事项作出裁断时.只能因循规定,而毫无裁量余地的行政执法行为。

2.自由裁量性执法是指法律仅对行政行为的范围、条件、幅度和种类等作一般的原则性规定,由行政机关根据实际情况,凭借自身的判断进行裁量的行政执法行为。

(三)依职权的执法和依申请的执法

1.依职权的执法是指行政机关依据法律赋予的职权,无须相对人请求而主动实施的行政执法行为。

2.依申请的执法是指行政主体必须依据相对人的申请才能实施的行政执法行为。

(四)强制性执法和非强制性执法

1.强制性执法是指不需要行政相对人的同意,以行政主体的单方面意思表示就能够产生法律效力的行政执法行为。

2.非强制性执法是执法的新形式,是指由一定的行政主体依其职责主动发出的,但其效力的发生要以行政相对方的自愿服从、接受为特征的行政行为。

二、执法体系

1.执法体系是指由具有不同的职权和管理范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的相互分工、相互配合的和谐整体。

2.我国的执法体系由政府的执法、政府工作部门的执法、法律授权的社会组织的执法、行政委托的社会组织的执法等部分构成。

第二十章 司法

【教学目的和要求】

通过学习,掌握司法的概念和特点,从司法权的特征去理解和把握司法的基本原则,并认识执法与司法、行政权与司法权的区别,思考如何提高司法能力和实现司法公正的问题。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是司法权的特征和司法的原则。难点是如何理解司法公正。

【教学时间】 3学时

第一节 司法概述

一、法律适用与司法

1. 从广义上讲,法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动;从狭义上讲,它专指国家司法机关运用法律处理案件的活动,也即“司法”。

2. 法律适用的概念,通常是在狭义上来使用的,即指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。

二、司法的特征

1.主体的特殊性

司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判权和检察权,法院和检察院是我国的司法机关,是我国法律适用的主体。

2.专业性

3.国家强制性

4.程序法定性

程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。

5.裁决权威性

第二节 司法权

一、司法权的概念

法权是国家权力的重要组成部分,是国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件,并对案件作出裁判的权力,是根据法律进行社会矫正和社会救济的权力。

二、司法权的特征

1.终局性:一是指在与立法权、行政权比较中,只有司法权作出的判断是最终意义上的;二是指“司法的既判力”和“一事不再理原则”。

2.中立性:指在解决纠纷、平抑社会矛盾的过程中,行使司法权的法官既不能倒向争讼的任何一方,也不倒向所谓的“公共利益”,而只是“唯法律是从”。

3.独立性

(1)司法权的专属性,即司法权只能由特定国家机关及其组成人员行使。

(2)司法权的非服从性,即司法权的运作过程不服从任何没有法律根据的力量左右和影响。

(3)司法权的被动性、程序性,司法权的被动性是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性。这也是司法权与行政权的重要区别点。司法权的程序性是指司法权的整个运作过程是依照一套预定的、明确的、正当的程序展开的。

第三节 司法的基本原则

一、司法公正原则

1.公正是司法工作的灵魂、生命和永恒主题,是保障公民权利、维护社会正义的最后一道屏障和安全网,也是建设法治国家的一项必备条件。

2.司法公正指司法机关在行使司法权的过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动。

3.司法公正既包括实体公正也包括程序公正,其中程序公正尤其重要。

4.如何实现司法公正

二、以事实为根据,以法律为准绳原则

1.“以事实为根据”,是指适用法律时必须从案件的实际情况出发,把案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的基础上,以此作为适用法律的前提。

2.“以事实为根据”的核心是要求处理任何案件都必须重证据。

3.“以法律为准绳”,是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事,以法律规定作为审理案件的唯一尺度。

三、司法平等原则

1.在我国,司法机关依法行使司法权,法律统一适用于全体公民,而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。

2.司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。

3.司法过程中,公民的诉讼权利平等。

4.司法平等原则在实践上并不排除在法律规定的范围内的区别对待。

5.“公民在法律面前一律平等”,仅指实施法律上的平等,而不指制定法律上的平等。

四、司法独立原则

1.司法独立原则的含义

(1)国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人无权行使此项权力;

(2)司法机关依法独立行使职权,不受其他行政机关、团体和个人的干涉;

(3)司法机关处理案件,必须依照法律规定,准确地适用法律。

2.贯彻司法权独立原则,必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。

3.司法机关依法独立行使职权,决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。

4.人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系,人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。

5.我国法院独立行使审判权,是指法院独立,不是指审判员独立,是机关独立而不是个人独立。

6.司法责任原则

第二十一章 法律监督

【教学目的和要求】

通过学习,要求掌握法律监督的概念、构成和制度模式,认识法律监督的特征,明晰法律监督制度建立的依据,领会建立完备法律监督体系的重要意义,对我国当代法律监督体系有基本的了解。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是我国的法律监督体系,难点是国家法律监督制度建立的依据。

【教学时间】 1学时

第一节 监督和法律监督

一、法律监督的概念

1.广义上的法律监督,指的是国家机关、各政党、社会团体、公民,对于法律运行和操作过程,包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。

2.狭义上的法律监督,专指有关国家机关依照法定职权和法定程序,对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。

3.法律监督是一种法律活动,其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突,保证一切法律关系主体行为的合法性。

二、法律监督的构成

法律监督的构成要素包括法律监督的主体、客体、内容和方式。

1.法律监督的主体,就是法律监督行为的实施者,即依法享有法律监督权的国家机关、社会组织和个人。

2.法律监督的客体就是法律监督的对象,即监督谁的问题。我国法律监督的客体主要包括进行各种法律活动的所有国家机关和武装力量、各政党和社会团体,各企业事业单位,全体公民。即人人都必须接受监督,但以国家机关及其公职人员的职务活动为主。

3.法律监督的内容包括法律的制定、适用和遵守,即贯穿于法律运行的各个环节和整个过程。

4.法律监督的方式,即监督权的运行方式、方法、程序等等

三、法律监督制度模式

(一)自循环监督与交互监督

1.所谓自循环监督又称系统内监督,指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督,监督的主体和客体一般都存在于同一系统内。

2.所谓交互监督,又称系统间监督,是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督。

(二)社会监督和国家监督

1.社会监督是一种非国家性质的监督,指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。

2.国家监督又称法定监督,它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的,具有特定的监督对象、内容和范围,使用法定的监督方式,并产生必然的监督后果的法律监督形式。包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。

第二节 法律监督的特征和依据

一、法律监督的特征

1. 法律监督具有法定性

2. 法律监督权与法律权力具有对应和统一性

二、法律监督制度的建立依据

1. 建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要

2. 法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要,是对人性不完善的弥补

3. 法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制,也是法律价值得以实现的重要保障

4. 法律监督有利于实现法律信息的反馈

第三节 国家法律监督体系

一、国家法律监督体系的构成

1.法律的国家监督是一种法定监督,即国家机关以国家名义进行的,由国家强制力保证其实施的,具有法律效力的监督。

2.国家机关作为法律监督的主体,一般指国家的权力机关、行政机关和司法机关对法律活动的监督。

3.国家机关的法律监督的权限、监督范围、程序和效力由宪法和法律、法规作出明确规定。

4.这种监督构成我国法律监督体系的核心。

二、国家权力机关的监督

1.国家权力机关的监督,是指国家权力机关依法对行政机关、检察机关、审判机关、军事机关进行监察和督导的活动。

2.我国国家权力机关的监督职能

(1)立法监督。立法监督是国家权力机关对制定规范性法律文件的权力的行使进行监察和督导的一种专们活动。

(2)监督宪法和法律的实施。

三、国家行政机关的监督

1.广义的行政监督指的是行政机关系统内的自循环监督或者行政机关与非行政机关的交互监督,以及行政机关对公民和法人的专业性行政监督。

2.狭义上的行政监督,仅指行政机关的内循环监督,包括上级行政机关对下级行政机关执行公务的监督和专门的行政监察机关对行政机关及其公职人员的监督。我们是从狭义上来理解行政监督,主要包括行政复议和行政监察。

3.行政复议主要是指行政机关系统内部上级对下级公务行为的监督。

4.行政监察是通过专门的行政监察机构,运用国家权力,实行自上而下的、事后的、被动的检查和察视的一种特殊的行政监督。

四、国家检察机关的监督

人民检察院是国家法律监督机关,其主要职能就是法律监督。

五、国家审判机关的监督

所谓审判监督,指审判机关对法律的适用过程进行的监督。

第四节 社会法律监督体系

1.社会法律监督指的是国家机关以外的,包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的督促。此种监督的目的在于保证法律实施的合法性。其特点是不直接运用国家权力,不必遵照一定的法律程序和形式。

2.我国的社会监督主要包括:公民监督、社会舆论监督、社会组织监督、执政党的监督。

第二十二章 法律职业

【教学目的和要求】

通过学习,要求掌握法律职业、法律职业化、法律职业共同体等基本概念的含义,了解法律职业共同体的历史发展和法律职业化的重要意义,明确法律职业素养的要求,从历史与现实的角度,思考我国法律职业化的实现途径。

【教学重点和难点】

本章要重点掌握法律职业、法律职业化、法律职业共同体等基本概念和法律职业的基本素质要求。难点是法律职业化的实现。

【教学时间】 1学时

第一节 法律职业概述

一、职业、法律职业化与法律职业共同体

1.“职业”一词的含义。

2.“法律职业”有两种含义:一是广义的、传统文化层面的,在这里,法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作;二是狭义的、现代层面的,是指只有受过专门的法律训练,具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。

3.当代发展中国家(包括中国)所进行的法律职业化运动,正是在第二种含上使用该词的。

4.在西方,从事法律职业的人被称为“法律人”, 由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体,他们受过专门的职业训练,拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的精神信仰和价值追求,简而言之,法律职业共同体的组成成员具有同质性。

5.在广义上,从事法律职业的人一般有三种:应用类、学术类、法律辅助技术类。

6.狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官,他们是法律职业的代表。

二、西方法律职业及其共同体的历史发展

1.法律职业最早起源于古罗马。

2.在中世纪,多元的社会关系促生了多元的法制,统一法制的缺失,使现代法律职业无法生成。

3.12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动,为现代法律职业的形成奠定了智识基础。

4.按照德国著名社会学家韦伯的说法,现代法律职业的初步形成应当是在16世纪。

三、法律职业化的意义

第二节 法律职业素养

法律职业素养主要包括法律职业思维、法律职业技能和法律职业伦理。

一、法律职业思维

1.典型的法律人的思维方式具有三个特征,即“独立性”、“保守性”与“崇法性”。

2.法律人思维的特点:注重理性、注重程序的意义、以追求法律“真”为终极目标。

二、法律职业技能

1.技能是指人们通过练习而形成的一定的动作方式、动作系统或智力活动方式,包括技术和能力。

2.法律职业技能包括普通技能和专业技能。

三、法律职业伦理

1.法律职业伦理的含义

法律职业伦理是一种责任伦理,它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理规范和伦理原则。

2.法律职业伦理的基本要求

法律职业伦理的基本要求包括两个层面:一个层面是普适性要求,即适用于所有法律人;另一个层面是特殊性要求,即仅适用于某种特定法律职业的基本法律职业伦理准则。

3.普适性的法律职业伦理的基本要求:实现社会公正、忠于法律、维护法律职业共同体的团结和声誉。

4.特定法律职业的伦理要求:法官必须保持中立、检察官必须忠于国家和政府的利益、律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益。

第三节 构建中国法律职业共同体

一、中国法律职业发展的历史与现状

1.源远流长的中国法律制度,并未酿造出现代意义的法律职业,也因此未能出现法律职业共同体。

2.1995年《法官法》和《检察官法》的颁布,标志着法官与检察官职业制度化的开端。1996年《律师法》正式颁布。所有这些都表明,人们在价值上已认同法律职业化的取向。但我国距离法律职业化还有相当困难的历程,我国法律职业远未实现同质化。

二、当代中国法律职业化的实现途径

第二十三章 法律程序

【教学目的和要求】

通过学习,掌握法律程序的概念和要素,正确理解法律程序的内在价值,并对正当法律程序的概念和功能有比较深入的认识。

【教学重点和难点】

本章的教学重点是法律程序的概念和法律程序的内在价值,难点是正当法律程序的功能。

【教学时间】 1学时

第一节 法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

1.法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。

2.法律程序的类型可按法律关系的性质划分为公法程序和私法程序,凡是在法律程序中主要体现为服从或隶属等不平等关系的法律程序为公法程序。凡是法律程序中主要体现为平等主体之间的关系的法律程序为私法程序。

3.法律程序还可按法律运行的过程划分为法律制定程序、法律解释程序、法律实施程序、法律监督程序等。

二、法律程序的构成要素

1.法律主体和法律行为

2.法定步骤和方式

3.程序法律后果

4.特定价值

第二节 法律程序的内在价值

一、法律程序内在价值的含义

法律程序的价值,一是指作为达求良好结果的手段,二是程序自身的德性。评价法律程序的标准有二:一是结果有效性,二是过程价值有效性,偏重前者的观点可简单称之为程序工具主义,偏重后者的称为程序本位主义。

二、法律程序内在价值的主要内容

参与、公平、正统性、和平、尊严、理性、公开、及时和终结性。

第三节 正当法律程序及其功能

一、正当法律程序的含义和历史

1.正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。

2.正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念。

3.受英国普通法传统的影响,美国宪法确立了正当法律程序的原则。

二、正当法律程序的功能

1.限制恣意,约束权力。

2.保障作决定者充分接纳各种信息,作出正确的或最好的判断。

3.通过和平的程序保障充分、平等的发言机会,疏导矛盾冲突。

4.稳定实现确定的程序运行结果。

5.可以导致人们对程序运行的结果有效服从,并有利于法律信仰的形成。

第二十四章 当代中国法律发展

【教学目的和要求】

通过学习,既要理解科学发展观和“以人为本”的思想理念对当代中国法律发展有不可忽视的影响,又要注意掌握科学发展观和“以人为本”思想理念的基本内容与现实要求,明确其对当代中国法律发展的重要意义。

【教学重点和难点】

本章重点把握“科学发展观”和“以人为本”理念的基本内容及其对中国当代法治建设的重要意义。

【教学时间】 1学时

第一节 科学发展观与当代中国法律发展

一、科学发展观的内涵

1.以人为本的发展观

2.全面发展的发展观

3.协调发展的发展观

4.可持续发展的发展观

二、科学发展观与当代中国法律发展

1.在法律发展观方面,确立“以人为本”的法律发展观

2.在法律发展的力量依赖方面,进一步推进国家民主化进程,充分发挥民众的力量。

第二节 “以人为本”的法律发展模式

一、“以人为本”的法律发展模式含义

1.所谓“以人为本”的法律发展模式是指:

(1)在价值选择上,必须肯定“人”是社会主义法治民主建设的出发点和归宿。

(2)“以人为本”的法律发展模式是一套制度体系。

2.法律发展的“以人为本”价值准则与“狭隘的人类中心主义”价值准则是不同的。

二、建立“以人为本”的法律发展模式的要求

1.确立人民的权力主体地位,贯彻宪法的“人民主权”原则。

2.确立公民的权利主体地位,尊重和保护人权。

3.规范国家权力,建构法治运行机制。

 

下篇讲完后安排2学时讨论课,讨论主题:法制和法治。

 


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